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jueves, octubre 21, 2021

¿Y ahora, cómo inscribo mi acuerdo?: Insuficiencias en la regulación de sesiones no presenciales de órganos societarios en el Perú

 

Talía Chau Rivera

Abogada Cum Laude por la UPC, especializada en Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Miembro Asociado de la Comisión de Derecho Corporativo de la Sociedad Peruana de Derecho. Actualmente se desempeña como Asesora Legal Corporativa en Química Suiza Industrial del Perú.

 


 

Sumilla

En el presente artículo, la autora desarrolla cuáles fueron las modificaciones temporales en la regulación sobre las reuniones no presenciales de los órganos de la sociedad como respuesta al contexto de crisis sanitaria y postula que estos acarrean diversas insuficiencias.

 

I. Introducción:

La junta general de accionistas y el directorio son los órganos de gobierno más importantes de la sociedad y, las sesiones donde se reflejan sus acuerdos deben cumplir con ciertas características para que sean considerados válidos y por tanto el acuerdo manifieste la voluntad de todos los intervinientes. 

Una de esas características básicas para lograr la validez de los acuerdos es la adecuada reunión de los miembros y que, en la citada sesión debidamente realizada, se pueda contar con la cantidad de asistentes suficientes para declararla correctamente conformada. Ahora, ¿qué pasa cuando por hechos externos los miembros no pueden reunirse físicamente para la sesión? ¿Se pueden usar los medios electrónicos actuales para que se realicen las sesiones? 

En el período pre-Covid19, es decir antes de la pandemia en la que vivimos, los directorios y juntas generales de accionistas se reunían generalmente en forma física para tomar los acuerdos sobre aspectos del día a día y del destino de la sociedad. Lamentablemente las reglas de inamovilidad rígidas y el temor de contagio impidió que muchos directores y accionistas se reúnan físicamente y se impida la toma de decisiones importantes para la compañía. La excepción estaba dada por aquellas sociedades que contaban con la posibilidad de realizar reuniones no presenciales por estatuto y por tanto podían acceder a las mismas.

En el presente artículo, veremos las normas temporales y definitivas a la fecha post-Covid19 sobre reuniones no presenciales de los órganos de la sociedad y cómo, la velocidad de la tecnología y requerimientos de las empresas no han ido de la mano con las normas peruanas, demostrándose insuficiencias en su aplicación a las exigencias del día a día empresariales. 

II. Cambios normativos temporales durante la pandemia

Antes del Covid19, las sesiones de Directorio y juntas generales de accionistas se podían realizar en forma presencial mayoritariamente, Sin embargo, ya en el contexto de inamovilidad nacional existían empresas que podían realizar sesiones no presenciales debido a que su estatuto social permitía realizarlas y en el caso de las sociedades anónimas cerradas (SAC) podían ejecutarlas independientemente de si su estatuto lo establecía o no [1]. Por tanto, en una coyuntura de excepción e inamovilidad pudieron recurrir a esta alternativa para la toma de decisiones. Pero ¿qué pasa con aquellas empresas cuyos estatutos no contemplaban esta posibilidad o que no eran una SAC?

De la misma manera, la regulación señalaba que para el caso del directorio si es que los miembros se reunían y decidían por unanimidad llevar la sesión en forma electrónica, esta sería válida[2], salvo que cualquier director se oponga. 

Ante la imposibilidad de reunión, e incluso de que la junta general de accionistas pueda sesionar para solicitar la modificación de estatutos que permita las juntas no presenciales, se emitieron una serie de normas siendo las más relevantes las siguientes:

  1. Empresas supervisadas por la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV):

Se emitió la Resolución de Superintendencia N° 050-2020[3] que establece lo siguiente:

  • Las personas jurídicas a las que la SMV otorga autorización de organización y de funcionamiento y las sociedades con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores – RPMV, pueden convocar y/o celebrar juntas generales de accionistas de manera no presencial, las que podrán realizarse mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos, que permitan a sus accionistas, obligacionistas o a sus representantes la posibilidad de participar y ejercer su voto, con prescindencia de si su estatuto reconozca o no esa posibilidad.
  • Los acuerdos que se adopten en el marco de las juntas generales de accionistas no presenciales tendrán plena validez, eficacia y los mismos efectos que los acuerdos adoptados en juntas generales de accionistas de carácter presencial.
  • La celebración de las juntas generales de accionistas no presenciales deberá realizarse durante el período de vigencia de la norma.
  • El presidente del directorio de las Personas Jurídicas, podrá convocar a una sesión no presencial de Directorio con la finalidad de que este órgano acuerde convocar a junta general de accionistas no presencial, aun en el supuesto de que el estatuto de la sociedad no reconozca esta modalidad.
  • En el caso de Personas Jurídicas constituidas como sociedades anónimas cerradas que no cuenten con directorio, la convocatoria a junta general de accionistas podrá ser decidida y realizada por el gerente general, aun cuando dicha modalidad no se encuentre reconocida en el estatuto de la sociedad.
  • El aviso de convocatoria debe remitirse como hecho de importancia y tener el contenido detallado en la norma. 
  • Las sociedades que se acojan a las Normas no se encuentran obligadas de cumplir con el artículo 43° de la Ley General de Sociedades[4], siempre y cuando la difusión del aviso de convocatoria a la junta general de accionistas se realice en el Portal de la SMV.

  1. Empresas no supervisadas por la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV):

El Decreto de Urgencia 100-2020[5] señaló lo siguiente:

  • Las sociedades, asociaciones, fundaciones o comités u otras personas jurídicas privadas reguladas por leyes especiales podrán convocar y celebrar juntas generales de accionistas y/o asambleas generales, de manera no presencial hasta el 31 de diciembre de 2020 (plazo que posteriormente fue ampliado hasta 90 días posteriores a la culminación de la emergencia sanitaria), aun cuando sus estatutos sólo reconozcan la posibilidad de celebrar sesiones presenciales.
  • Las juntas generales de accionistas no presenciales se llevarán a cabo mediante el uso de medios tecnológicos o similares, que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo.
  • Para la inscripción de los acuerdos se presentará el acta respectiva ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), la misma que deberá contener los datos del órgano que sesionó, fecha de celebración de la sesión, hora de inicio y conclusión, nombre completo y DNI de presidente y secretario, número de participantes, asuntos tratados, acuerdos adoptados con sentido de los votos y medios utilizados.
  • El directorio o el consejo directivo pueden sesionar también de manera no presencial pero sólo para efectos de convocar a las sesiones de los órganos de control.

Como podemos ver, no se establecían límites sobre los acuerdos a ser sometidos a aprobación en sesiones no presenciales, por tanto, las personas jurídicas podrían incluso realizar sesiones no presenciales para modificar sus estatutos y prever la realización de estas en forma permanente.

Asimismo, esta norma no brindaba una solución permanente para las empresas que, no encontrándose bajo la supervisión de la SMV, no contemplaban en su estatuto la posibilidad de celebrar sesiones no presenciales. 

III. Principales modificaciones recientes

Las normas temporales señaladas, no hicieron más que permitir temporalmente la realización de sesiones no presenciales, sin embargo, subsistían ciertas dudas y vacíos que era necesario poder responder. Ante ello, se adoptaron las siguientes alternativas:

  1. Prorrogar la vigencia de la Resolución de Superintendencia N° 050-2020 desde el 25 de febrero de 2021:

  • A través de la Resolución de Superintendente N°019-2021-SMV/02, se prorroga su vigencia mientras subsista el Estado de Emergencia Nacional y hasta 90 días hábiles después de terminado dicho estado de excepción.

  • La realización de las juntas de accionistas en las que la participación del accionista puede ser de manera presencial o no presencial, se sujeta a esta norma en lo que resulte aplicable.

  1. Publicar la Ley N° 31194 vigente a partir del 15 de mayo de 2021. Esta norma establece lo siguiente:

  • Modifica el art. 21-A de la Ley General de Sociedades con la finalidad de regular las sesiones no presenciales y el ejercicio de los derechos de voz y voto no presenciales en las sociedades y dicta otras disposiciones. Asimismo, deroga el Decreto de Urgencia 100-2020. 
  • Los órganos de las sociedades podrán realizar sesiones no presenciales, las cuales gozan de la misma validez que las sesiones presenciales, a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar, de conformidad a lo establecido en el estatuto y salvo prohibición legal o estatutaria.
  • En las sesiones se deberá garantizar la identificación, comunicación, ejercicio de los derechos de voz y voto de sus miembros y el correcto desarrollo de la sesión.
  • Las sesiones no presenciales podrán ser convocadas por medios electrónicos u otros de naturaleza similar que permitan obtener la constancia de recepción de la convocatoria o a través de los demás mecanismos previstos en la Ley General de Sociedades.
  • Las actas de las sesiones no presenciales deben estar firmadas por escrito o digitalmente, e insertadas en el libro de actas correspondiente.
  • Las actas podrán ser almacenadas por medios electrónicos u otros de forma adicional, siempre que se garantice la conservación del soporte, la autenticidad y la legitimidad de los acuerdos adoptados.
  • El ejercicio del derecho de voto no presencial, en sesiones presenciales o no presenciales, se podrá realizar a través de firma digital u otros medios similares, o por medio escrito con firma legalizada.
  • Las sociedades que opten por realizar sesiones no presenciales podrán adecuar sus estatutos a lo desarrollado en la Ley General de Sociedades. La sesión destinada a adecuar el estatuto podrá realizarse de manera no presencial, gozando de las mismas garantías.
  • Durante la vigencia de un régimen de excepción, donde se suspende el ejercicio de derechos constitucionales que impiden la realización de sesiones presenciales, los órganos de las sociedades pueden realizar sesiones no presenciales, aun cuando su estatuto no establezca esta posibilidad.
  • Las disposiciones contenidas en la Ley Nº 31194 son aplicables a las personas jurídicas reguladas en el Código Civil y otras leyes especiales.

 

IV. Insuficiencias en las nuevas normas

Como hemos podido observar, la finalidad de las recientes modificaciones ha sido poder permitir que las sesiones no presenciales se realicen sin contratiempos y que los acuerdos puedan considerarse válidos, sin embargo, considero que, si bien son un avance, existen algunas insuficiencias:

  1. La Resolución de SMV ha olvidado completamente al directorio como órgano que puede tener sesiones en forma no presencial y se limita a regular la junta general de accionistas. 
  2. La Ley 31194 no regula los casos en los que un director o accionista no se encuentre conforme y se oponga a la realización de las sesiones no presenciales. Esto conllevaría a interpretar que, bastaría que un accionista o director se oponga para que la sesión deba llevarse a cabo en forma presencial necesariamente y por tanto no se cumpla con la finalidad de la norma. 
  3. La misma modificación a la Ley General de Sociedades no establece ninguna referencia a la adecuación que deben realizar las Notarías y la Ley del Notariado a la nueva regulación. Ello porque si bien la nueva ley establece la firma digitalizada como válida para los acuerdos, los Notarios siguen exigiendo las firmas manuscritas. Es decir, por más que el acta donde se reflejen los acuerdos sea firmada en forma digital y que el contenido sea considerado válido, el acta debe incorporarse al libro y el Notario podrá exigir que se firme en forma manuscrita para efectos de tramitar la inscripción en Sunarp. 

  1. Lo mismo sucede para la exigencia obligatoria por parte de las Notarías de la declaración jurada de Gerente General, donde se exigirá firma manuscrita a fin de dar cumplimiento al Decreto Supremo que establece la obligatoriedad del uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica (Decreto Supremo verificación biométrica notarial)[6]. Por ejemplo, imaginemos que la sociedad “X” ha realizado una junta general de accionistas no presencial en el marco de la Ley 31194, acordando un nuevo régimen de poderes para la sociedad. Así, debido al Decreto Supremo de verificación biométrica notarial, se deberá incorporar la declaración jurada de Gerente con firma manuscrita lo que desvirtúa la finalidad de la norma de agilizar los procesos. 

V. Conclusiones

Como hemos podido observar en los casos presentados, a pesar de las buenas intenciones de la administración pública (y que se retratan en la emisión de normas) de poder regular la realización de sesiones no presenciales, no se ha considerado ciertas condiciones básicas para que las sesiones no presenciales tengan el efecto que se busca. 

Así, se ocasiona un retroceso en el avance empresarial de nuestro país, dado que a nivel práctico las citadas normas no permiten contar una completa protección. Por tanto, se propone que junto con los cambios adicionales que deba tener la normativa societaria y de mercado de valores, se debe adecuar las normas del notariado y registrales con la finalidad de lograr predictibilidad y practicidad a los cambios.

 


 

Bibliografía

 

 

[1] Ley 26887, Ley General de Sociedades.
Art. 246: Juntas no presenciales
La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.

 

 

[2] Ley 26887, Ley General de Sociedades

Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

(…) Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito.

El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.

[3] Resolución de Superintendente N° 0050-2020-SMV/02: publicada 04.06.2020

Norma que regula las convocatorias y celebraciones de juntas generales de accionistas y asambleas de obligacionistas no presenciales a que se refiere el D.U. 056-2020.

[4]Ley 26887, Ley General de Sociedades

Artículo 43.- Publicaciones. Incumplimiento

Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales.

Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso.

La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.

[5] Decreto de Urgencia N° 100-2020: publicada 27.08.2020

Autoriza temporalmente la realización de sesiones no presenciales de juntas generales de accionistas, asambleas generales.

[6] Decreto Supremo 006-2013-JUS

Decreto Supremo que establece que limitaciones para la realización de transacciones en efectivo dentro de los oficios notariales, así como la obligatoriedad del uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica

Primera disposición complementaria final:

Para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5° del presente dispositivo, cuando se trate de Actas de las sociedades comerciales o civiles, éstas serán certificadas por el Gerente General con nombramiento inscrito, quien al final del Acta declarará bajo su responsabilidad que los socios o accionistas sean efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos. Además, la firma del gerente en esta declaración, deberá estar certificada notarialmente. Adicionalmente, la emisión de la copia certificada notarial deberá ser solicitada por el gerente, quien acreditará con el documento registral o mediante consulta en línea su nombramiento correspondiente. (…)

 

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