Pavel Flores Flores
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de maestría en Educación por el ICED. Especialización en Derecho de Empresa y Derecho del Consumidor, Argentina. Premio “Mario Alzamora Valdez” 2020.
Sumilla:
En el presente artículo, el autor realiza una breve reflexión sobre una materia de la propiedad industrial: las patentes. A partir de la relevancia creciente de la vacuna contra la covid-19 en el campo jurídico y la necesidad de su distribución, el modo de propiedad industrial que es la patente ha sido objeto de discusiones que fluctúan entre una preservación de las prerrogativas que de esta institución se desprendes y la masificación de su producción a nivel mundial.
I. Introducción
Quizá hace algunos meses, la discusión académica y social se circunscribía principalmente al impacto de la creación de la vacuna en el campo científico, y en específico, en su desarrollo y proliferación a lo largo de los países.
Al día de hoy, no solamente con la vacunación puesta en marcha, la tesis se torna distinta, en tanto lo que se busca es el incremento cuantitativo de la producción y, por consiguiente, del acceso en más países; en este punto, las patentes de invención y el know how sobre las mismas se vuelve trascendental, más aún, si se considera los porcentajes de repartición a lo largo del mundo. ¿Existirá un balance de cooperación entre los principales inversores de la investigación y los países más urgentes de su utilización? Sin duda alguna. Preguntas como la expuesta son relevantes socialmente, tanto por los involucrados como por su potencial incertidumbre.
En la etapa de crisis actual, será momento de hablar de un sistema de patentes netamente monopólico por naturaleza o es preferible enfatizar la discusión con valores como la equidad y justicia. ¿Hasta qué punto son variables a tomarse en cuenta? Analizamos.
II. El monopolio de la patente
Como cualquier derecho de propiedad intelectual, la patente de la vacuna “confiere a su titular un ius prohibendi que, a su vez, le faculta para impedir a los terceros que lleven a cabo precisamente los actos de explotación” (Massaguer, 2006, p.178), y que, a buena cuenta, son la fabricación, la comercialización, el uso, la importación, o el empleo de los procedimientos destinados a estos fines.[1]
Así, los centros de investigación, farmacéuticas y universidades que sean titulares de la patente tendrán un derecho de exclusiva, que permitirá el aprovechamiento práctico y económico de la invención, que se condice con la fabricación masiva de la misma o la utilización a gran escala del procedimiento patentado.
Por otro lado, los eventuales titulares deberán asegurar los mecanismos financieros y económicos de su inversión, de tal manera que, cuando menos, buscarán fortalecer los puentes comerciales, garantizar la escala progresiva del precio de mercado – lo que hace del producto un bien rentable- y, sostener la producción a gran escala.
Como resulta evidente, la vacuna se ha puesto a disposición de los países con mayor capacidad adquisitiva, lo que da cuenta del nivel de negociación sobre las mismas y el control de las redes de comercialización. Así, el rol del Estado se vuelve trascendental para el pronto acceso al producto farmacéutico, considerando los enormes desniveles entre países de primer mundo, y otros de menor poder económico, y que paradójicamente, son los más afectados.
Cabe preguntarse si el monopolio de la patente se hizo para casos de pandemia, o precisamente, para situaciones donde la cooperación internacional resulta fundamental para que la humanidad pueda afrontar la crisis sanitaria que la aqueja desde hace más de un año. En algunos países sobran dosis de vacunas y en otros simplemente no llegan las dosis suficientes. No resulta raro que en la cima de la vacunación se encuentren Estados Unidos y la Unión Europea con más del 35% de población vacunada, mientras que países asiáticos y africanos no llegan ni a un 10% (Andrino, Grasso y Llaneras, 2021)[2]; curiosamente son los países de Norteamérica-especialmente Estados Unidos y Canadá- quienes incluso han asegurado hasta seis dosis por ciudadano (Barragán, 2021).
Con bastante anterioridad, Clark había señalado que “los países ricos deberían financiar urgentemente la expansión de la capacidad que tienen los países en desarrollo de fabricar vacunas de forma segura”(Clark, 2021). Este es un tema que aún sigue en la palestra del debate, en tanto, se ha buscado desde diversas vertientes la liberalización de la patente de la vacuna para que pueda ser producida en determinados países, lo que aparentemente, generaría mayor producción y, por ende, mayor alcance. Sobre este argumento se debe tomar en consideración lo siguiente:
- La patente de la vacuna comprende la descripción de la misma como cualquier otro producto, esto acompañado de una tarea enunciativa sobre cómo funciona, cómo se obtiene y qué es lo que se está protegiendo[3]. Esto es fundamental para la producción por parte de otros competidores, sin embargo, no es la única pieza a tomar en consideración, toda vez que todo el know how -desde nuestro punto de vista- resulta importante para comprender el proceso de fabricación de la vacuna, y este conocimiento particular y específico, no se encuentra en la patente.
- La liberalización de la patente permite la producción de la vacuna, sin embargo, no todos los países están en condiciones de producirlas; en este punto, se observa que el acceso de la patente no garantiza una producción idónea. Se debe tomar en consideración cuáles son los países que tienen la capacidad industrial para producir a gran escala, con las implicancias, técnicas, científicas, tecnológicas y de infraestructura que ello implica. [4]
Sumado a ello, se ha comentado en los últimos meses la posibilidad de aplicar licencias obligatorias ante las evidentes “razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional” [4], lo que sin duda hace frente a la industria, pero que no es una práctica menos conocida en países como Alemania, Canadá, Chile o Israel, quienes -con mayor o menor técnica- han pretendido concesiones, licencias no voluntarias y autorizaciones para explotar determinadas patentes dentro del marco de la pandemia.
En este punto se debe considerar en primer lugar, que para que exista la posibilidad de una licencia obligatoria, debe existir la patente registrada por un titular, de tal manera que se convierte en un requisito sine qua non. Sobre esto, la norma es clara al señalar que previa declaratoria del estado de emergencia -tal como sucede en Perú- y solo mientras dure este, se podrá otorgar licencias obligatorias, que no son más que, una forma de flexibilización del sistema de patente, que permite al Estado u otros competidores elaborar el producto, sin el consentimiento del titular de la patente (Perez, 2021).
Al respecto, la norma no lo señala, pero también existe un supuesto que coadyuva al argumento de la licencia obligatoria, y es la inexistencia de la oferta de mercado (Pérez De la Cruz, 2008, p.77), lo que determina que no existe producción sobre la vacuna, y, por ende, se configura la inaccesibilidad, tornándose más preponderante el interés público. Al día de hoy, a nivel mundial, se produce a diario 1/3 de vacunas que se necesitarían para que toda la población puede acceder a una, lo que muestra que no se están llegando a la producción adecuada.
Pese a existir argumentos sólidos, tanto desde el punto de vista normativo, como social, aún la propuesta es bastante incipiente, no imposible, pero si depende de mucha iniciativa política y decisión gubernamental.
Por lo pronto los argumentos en contra son bastante evidentes, y recaen sobre dos supuestos: a) el desincentivo a la investigación en un futuro y, b) el crecimiento acelerado de la producción de la vacuna en los últimos meses, lo que permitiría suponer que se logrará cubrir la necesidad en menos tiempos que el previsto; sin embargo, no resulta convincente ni uno ni otro.
Sobre el primero, si bien existe todo un andamiaje puesto en práctica por el sector farmacéutico para la producción de la vacuna, no es menos cierto que gran parte del financiamiento proviene del Estado, por lo que el riesgo sobre la producción es compartido, y, por ende, los beneficios deberían presentarse bajo el mismo esquema[5]; recientemente The Guardian, ha publicado un estudio del grupo Universities Allied for Essential Medicines UK, donde se evidencia que el 97% de la inversión para desarrollar la vacuna AztraZeneca fue financiada desde el sector público u organizaciones caritativas, lo que terminaría por desvirtuar el argumento que solo la monopolización de la propiedad industrial puede generar incentivos para el desarrollo y avance de los procedimientos o productos[6], más aún, si se considera la alarmante situación actual.
Los grandes inversores no quieren perder o poner en riesgo el capital, sin embargo, ¿cuánto del capital privado está en riesgo?, y, por consiguiente, ¿cuáles son los niveles de ganancia actual que se tiene por la comercialización del producto? En esta situación, incluso se habla de un cronograma de donaciones, sin embargo, esto no soluciona el problema prima facie, y, muy por el contrario, pone en evidencia la sobre demanda en determinados países. De ahí que el debate sobre licencias obligatorias tenga sustento material, Muñoz (2020:5) ha señalado que:
Lo más importante es que los gobiernos deberían incluir disposiciones —y ponerlas en práctica— en sus leyes y reglamentos que permitan el uso eficaz de las licencias obligatorias y el uso gubernamental no comercial para abordar las barreras que suponen las patentes para el acceso.
Por otro lado, es interesante destacar que el Estado es el garante de la protección de la salud de la población, con lo que debe despejarse gradualmente los falsos dilemas entre desarrollo económico y prevalencia de la salud. Uno no debe prevalecer sobre otro, y ni siquiera deberían ser materias excluyentes; de hecho alguna vez, un ejercicio de ponderación y prevalencia de los aspectos económicos sobre otros derechos fundamentales es reconocido por Savater (1991:40) como repugnante a pesar de su matiz funcional.
Esta situación nos lleva a pensar si dentro del marco de las innovaciones tecnológicas o científicas relacionadas a la industria farmacéutica, cabe la posibilidad de plantearse cuestionamientos sobre el modelo de propiedad intelectual recaído en las patentes, mejorando las condiciones para la transferencia tecnológicas – en clara desventaja para países en vías de desarrollo- o mejorando los modelos de cooperación institucional con fondos provenientes de la inversión pública y el capital privado.
No se espera que el sistema de propiedad intelectual, que tanto ha aportado a la protección del acervo científico y cultural de la historia de la humanidad, sea una barrera para llevar la ansiada cura a todas partes; de hecho, lo que se busca es que la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual contribuyan a la promoción de la innovación y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios, de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones[7].
III. Vacuna y equidad
Schiavello (2019:23)señalaba que la “idea de un consenso universal sobre algunos valores, anudada a las expectativas positivas vinculadas a dicha idea, es uno de los aspectos más resaltantes del tiempo de los derechos”. Esta proposición se puede extrapolar al sistema de propiedad industrial, específicamente en el campo de las patentes.
En efecto, la actual crisis global impide observar y pretender ofrecer los mismos beneficios -intrínsecos o no- recaídos sobre la titularidad de la patente, contrario sensu, se inquieta la literatura y opinión pública por demostrar los inconvenientes de monopolizar la vacuna.
Lo cierto es que podemos estar en la puerta de un cambio de paradigma, temporal o definitivo, frente a tal cuestión. Esto no necesariamente involucraría un modo de concebir las patentes en la industria farmacéutica, sino de colocar una escala axiológica sobre la utilización de las investigaciones y productos; y de esto se trata el consenso, en tanto los valores propuestos sean vistos como más justificables. De hecho, siempre está la posibilidad latente de hablar sobre licencias voluntarias, de tal manera que se celebrasen acuerdos contractuales vinculantes con productores genéricos, quienes sí pueden costear los procesos y procedimientos, pero no la patente, así, la vacuna llegaría a mercados específicos (López-Valcarcel, Ortún y Peiró, 2021, p.18), lo curioso es que tampoco se observan avances significativos en relación a esto último.
Se debe tener en claro, tal como lo expresan Homes y Sunstein (2011:220) “los derechos no son un regalo del cielo, ni un fruto de la naturaleza;(…) no se pueden garantizar de manera confiable si el Estado no tiene dinero o es demasiado débil”, de tal manera que la construcción de una sociedad que haga frente a la pandemia conlleva la colaboración y el funcionamiento idóneo de un Estado que permita transformar esos derechos en beneficios y libertades, pero en esta situación específica, la constante dinámica con el sector privado es crucial para afrontar la crisis, no solo por las grandes cantidades de dinero invertidas, sino porque al mismo tiempo, se habla de la salud en los países.
Valores como la justicia y la equidad son siempre concluyentes, siguiendo a Legaz y Lacambra (1978:443): “todo derecho realiza una dosis de justicia al establecer cierta proporcionalidad entre los hechos y las consecuencias”. La pregunta sería si realmente ¿podrá existir un grado de proporcionalidad con todo lo que está en juego en relación a la vacuna? La respuesta solo debería ameritar el derecho a la salud sobre cualquier derecho proveniente del intelecto humano, y suficiente.
No olvidemos que el sistema de protección de los derechos de propiedad industrial fue pensado para contribuir con el desenvolvimiento de las nuevas tecnologías por medio de los incentivos de la legislación, en este aspecto, flexibilizar las normas que imponen los límites es una manera de contribuir con la proliferación eventual de la vacuna en el escenario actual (Zucoloto, Miranda y porto, 2020, p.13). Este puede ser un primer paso por parte del Estado.
Por otro lado, la industria farmacéutica tiene la oportunidad de construir una mejor reputación entorno a su compromiso social frente a los desafíos que se le irroga de sobremanera; siendo que, las acciones destinadas a facilitar la distribución, comercialización e incluso – por qué no- el acceso a determinada información relevante sobre la vacuna que permita el desarrollo a gran escala de la misma, involucrarían decisiones de responsabilidad, sensibilidad y compromiso social, cuestión que ni siquiera debiera extrañarnos, por el sector en el que se desenvuelven tales conglomerados.
IV. Conclusión
En resumen, la composición de los valores que subsumen a los sistemas de protección de las patentes, así como la lógica de su funcionamiento y el otorgamiento de derechos, se colocan en discusión en nuestros tiempos. Nos interesa salir de la crisis y dar fin a la pandemia, la vacuna no es la cúspide para este objetivo, ¿la patente será el mecanismo más idóneo? Se habla más de posibilidades que de certezas, pero, aun así, el debate sigue abierto.
Eso estará por verse, para detener la crisis global, la respuesta debe ser global. La regulación sobre las patentes farmacéuticas no debe olvidar que las medicinas no son cualquier producto, ni siquiera, desde una perspectiva mercantilista; de ahí que, al igual que con la inversión pública y los convenios de compra anticipada, la función gubernamental debe ofrecer herramientas entorno a la legislación sobre la materia y su statuo quo, tomando en consideración que las cuestiones geopolíticas deben quedar al margen frente al principal objetivo: la salud pública.
Bibliografía:
Barragán, C. (05 de febrero de 2021). Por qué el reparto actual de vacunas es una ruina y prolongará la pandemia varios años. Diario El Confidencial. https://www.elconfidencial.com/mundo/2021-02-05/reparto-de-vacunas-ruina-pandemia_2931316/
Clark, H. (23 de julio de 2020). Opinión. El mundo necesita un acceso igualitario a la vacuna del virus. El Diario https://www.eldiario.es/internacional/theguardian/mundo-necesita-acceso-igualitario-vacuna-virus-no-monopolio-grandes-farmaceuticas_129_6123691.html
Holmes, S., y Sunstein, C. (2011) El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Ediciones Siglo XXI.
Legaz y Lacambra, L. (1978). Filosofía del Derecho. Casa Editorial BOSCH.
López-Varcarcel, B., Ortún, V., y Peiró, S. (2021). A propósito de las vacunas Covid-19: Innovación, acceso y rol de las patentes. Asociación de Economía de la Salud.
Massaguer, J. (2006). El contenido y alcance del derecho de patente. En: Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez). Núm. Extraordinario. 173-187.
Muñoz, V. La pandemia de COVID-19: el fomento de la I+D y la gestión de la propiedad intelectual para acceder a diagnósticos, medicamentos y vacunas. En: Informes sobre políticas. (73). South Centre.
Pérez, R. (2021). Exigibilidad del derecho de acceso a la salud y licencias obligatorias en materia de medicamentos. CISS.
Pérez De la Cruz, A. (2008). Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia. Marcial Pons.
Savater, F. (1991). Ética para Amador. 15 edición. Editorial Ariel.
Schiavello, A. (2019). Repensar el tiempo de los derechos. Editorial Zela.
Zucoloto, G., Miranda, P., y Porto, P. (2020). La propiedad industrial puede limitar o combatir la pandemia. En: Nota Técnica Diset. (63). IPEA. 7-13.
Referencias
[1]De conformidad con el artículo 52 de la Decisión 486.
[2] Estudio calculado a mayo de 2021. Véase en Andrino, B., Grasso, D., y Llaneras, K. (22 de mayo de 2021). Así avanza la vacunación país por país: acelera en los más ricos, no tanto en los más pobres. Diario El País. https://elpais.com/sociedad/2021-05-22/la-vacunacion-es-cosa-del-pib-acelera-en-los-paises-mas-ricos-del-mundo-no-tanto-en-los-mas-pobres.html
[3]Véase el artículo 25 y 25 de la Decisión 486.
[4] En los últimos meses muchos países han respaldado la liberalización de la patente, sin embargo, la posibilidad de producir la vacuna y comercializarla es un tema que conlleva mayores aristas. Véase mayor información en Deutsche Welle. (06 de mayo de 2021). COVID-19: acceso a patentes no garantiza producción de vacunas. DW. https://www.dw.com/es/covid-19-acceso-a-patentes-no-garantiza-producci%C3%B3n-de-vacunas/a-57454824
[5] Es conocido también que algunas empresas venden la vacuna a costo cero; sin embargo, aún no se ha podido identificar data confiable sobre esta propuesta, sumado a que solo son una parte minoritaria de las farmacéuticas.
[6] Véase The Guardian. (15 de abril de 2021). Oxford/AstraZeneca Covid vaccine research ‘was 97% publicly funded’. Diario TheGuardian. https://www.theguardian.com/science/2021/apr/15/oxfordastrazeneca-covid-vaccine-research-was-97-publicly-funded ; también se conoce que BionTech SE recibió cerca de 500 millones de dólares del gobierno alemán. Véase Griffin, R., y Armstrong, D. (09 de noviembre de 2020). Pfizer Vaccine’s Funding Came From Berlin, Not Washington. En: Bloomberg. https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-11-09/pfizer-vaccine-s-funding-came-from-berlin-not-washington.
[7] De conformidad con el artículo 7 del ADPIC
[8] Véase el artículo 65 de la Decisión 486.
