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miércoles, octubre 5, 2022

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Una mirada a los primeros pronunciamientos del Indecopi bajo la nueva Ley de Control de Concentraciones

ADRIANA GARCÉS

Bachiller por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada del área de Regulación y Competencia en Bullard Falla Ezcurra+ desde el año 2020.


Introducción

Hace poco se publicaron en el portal institucional del Indecopi las dos (2) primeras resoluciones emitidas en el marco del nuevo régimen de control de concentraciones, aprobado mediante la Ley 31112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la “Ley”). 

Como se sabe, la nueva ley entró en vigencia el pasado 14 de junio de 2021, junto con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 030-2019-PCM, así como los Formularios de Notificación; y Lineamientos para el Cálculo de Umbrales. 

Siendo que esta es la primera vez que nuestro país cuenta con un régimen de notificación obligatoria aplicable a todos los sectores, las expectativas acerca del análisis de los órganos a cargo de la conducción y resolución de las solicitudes han sido muy altas. Estas decisiones marcarán el paso del régimen en adelante y brindarán seguridad jurídica a los administrados acerca de la interpretación y aplicación de esta nueva normativa.

En las secciones siguientes se pasará una breve revisión a los conceptos del régimen para mejor entendimiento. Tras ello, y, con respaldo en los mencionados pronunciamientos, se desarrollarán algunos aspectos relevantes para los agentes económicos cuyas operaciones pueden encontrarse bajo el régimen: (i) la determinación de naturaleza de las operaciones y el tipo formulario aplicable, (ii) la evaluación de fondo del órgano decisor; y (iii) el cumplimiento de los plazos del procedimiento. 

I. La importancia de determinar la naturaleza de la operación: ¿Cuál es el Formulario de Notificación aplicable? 

El régimen peruano de control de concentraciones prevé dos (2) tipos de formularios de notificación: el Formulario Ordinario[1] y el Formulario Simplificado[2]. Si bien ambos formularios establecen requerimientos similares en cuanto a la descripción de la operación, y la estructura de propiedad y control pre y post operación; el Formulario Ordinario exige considerablemente más información. 

En particular, se requiere una explicación detallada de la identificación y descripción de los mercados involucrados[3], incluyendo, entre otros, la estimación de la capacidad de producción total del mercado peruano y el estado del desarrollo tecnológico del mercado; lo cual implica un costo mucho más alto para los solicitantes en términos de tiempo, recopilación y procesamiento de la información. He ahí la importancia para el administrado de saber en qué supuestos puede aplicar a un Formulario Simplificado con considerablemente menos carga.

En esta línea, el artículo 10 del Reglamento establece que el Formulario Simplificado procede en dos (2) supuestos: (i) operaciones en las que los agentes involucrados no participan en el mismo mercado ni se encuentran dentro de la misma cadena de valor (mejor conocidas como operaciones de conglomerado); y, (ii) transacciones en las cuales el solicitante pasa de tener control conjunto sobre un agente económico a tener control exclusivo. 

Pero ¿por qué en el régimen peruano ha optado por reservar el Formulario Simplificado a estos y no a otros supuestos? Siguiendo la tendencia internacional, se asume que estas operaciones no suelen plantear problemas de competencia[4]. Las operaciones de conglomerado, bajo el entendido de que involucran agentes que operan en mercados totalmente separados, no ocasionan la pérdida de competidores actuales ni la integración de varios niveles de la cadena de producción[5]. Por su parte, los cambios de control conjunto a control concentrado, en principio, no alterarían significativamente la estructura del mercado, ya que previamente a la operación, el adquiriente ya ejercía influencia sobre las decisiones estratégicas de la empresa objetivo[6].

Ahora bien, dentro de los pronunciamientos recientemente publicados por el Indecopi encontramos un supuesto de notificación con Formulario Simplificado. Así, mediante Resolución 087-2021/CLC-INDECOPI, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la “CLC”) aprobó sin condiciones la operación consistente en la adquisición de tres (3) subsidiarias locales del grupo de telecomunicaciones estadounidense Lumen (antes conocido como CenturyLink) por parte del Grupo Stonepeak, activo en el sector de almacenamiento en frío[7]

En este caso, la CLC concluyó que sí se encontraba ante un supuesto de operación de conglomerado dado que CenturyLink Perú S.A. (en adelante, “CLP”), única subsidiaria de Grupo Lumen con actividades en el país, prestaba servicios totalmente distintos a los de la subsidiaria de Grupo Stonepeak, Emergent Cold Perú S.A.C. (en adelante, “ECP”). Así, mientras que CLP era activo en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, servicios informáticos y soluciones tecnológicas de telecomunicaciones, y arrendamiento de fibra oscura; ECP prestaba servicios en el mercado de logística y almacenamiento en frío en la cadena de valor de producción de frutas y verduras para exportación. 

Considerando lo anterior, la CLC estimó que la operación notificada “al involucrar agentes económicos que operan en mercados distintos que no se encuentran vinculados ni relacionados, no generaría riesgos en la competencia y, por consiguiente, corresponde aprobarla sin ningún tipo de condicionamiento”.

Efectivamente nos encontramos ante un perfecto ejemplo de una operación de conglomerado que difícilmente generaría preocupaciones. Con este caso, se ratifica la acertada decisión de la Ley de simplificar los requisitos de notificación para aquellos tipos de operaciones de concentración que revistan una menor probabilidad de producir efectos restrictivos de la competencia. 

II. Evaluación de fondo: ¿Qué criterios de análisis ha aplicado el Indecopi?

La segunda operación aprobada por el INDECOPI es más profunda en cuanto a su análisis, puesto que involucra la adquisición de un competidor directo del comprador. Así, mediante Resolución 098-2021/CLC-INDECOPI, la CLC aprobó la compra de diversas empresas pertenecientes al grupo español de construcción, ACS, por parte del grupo francés Vinci, igualmente activo en la provisión de servicios de construcción y mantenimiento de obra[8]

Ahora bien, previo a evaluar el análisis de la CLC en el caso en concreto; es necesario referirnos a los criterios de análisis establecidos en la Ley y cómo se materializan en teorías del daño específicas. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley, el análisis de una concentración tiene como objetivo evaluar sus efectos a fin de identificar si produce una restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados. 

A nivel doctrinal y en jurisprudencia comparada se han identificado dos (2) tipos de potenciales efectos restrictivos que podrían derivarse de una operación de concentración: los efectos no coordinados y los efectos coordinados. El siguiente cuadro presenta una descripción de estos efectos por tipo de concentración:  

Tipo de concentración

Efectos

Descripción

Horizontal

No coordinados

Incremento de poder de mercado podría conducir a un incremento de precios y reducción de incentivos a innovar.

Coordinados

Incremento de posibilidad de comportamiento coordinado entre agentes económicos producto de reducción de número de competidores, sin la necesidad de que exista un acuerdo expreso entre estos.

Vertical 

No coordinados: Cierre de mercado

Cierre de insumos: Restricción de acceso a productos o servicios a competidores en el mercado aguas abajo, incrementando sus costos y dificultando la competencia en el mercado. 

Cierre de clientes: Restricción de acceso a un cliente importante producto de la integración de este con un competidor en el mercado aguas arriba. 

No coordinados: Otros 

Acceso a información sensible de competidores en mercados aguas arriba o aguas abajo podría resultar en estrategias menos competitivas en dichos mercados 

Coordinados

Si el cierre de mercado conduce a la eliminación de competidores en el mercado aguas arriba o aguas abajo, posibilidad de comportamiento coordinado se incrementa producto de reducción de número de competidores.

Proveedor de insumo a competidores tiene mayor posibilidad de disciplinar desviaciones de comportamientos coordinados. 

Conglomerado

No coordinados

Cierre de mercado producto de prácticas de empaquetamiento o atadura u otras prácticas exclusorias.

Coordinados 

Incremento de importancia de competencia multimarca otorgaría a la entidad fusionada mayor poder para disciplinar desviaciones de comportamientos coordinados.  

Fuente: COMISIÓN EUROPEA (2004). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Disponible en: https://bit.ly/3BH4bs7; COMISIÓN EUROPEA (2008). Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Disponible en: https://bit.ly/3Haronp; WHISH, Richard y BAILEY, David (2012). “Mergers (2) – EU Law. 5. Substantive Analysis”. En Competition Law. Oxford: Oxford University Press. Séptima edición, pp. 868-879; y, LLIANOS, Joannis, KORAH, Valentine y SICILIANI, Paolo (2019). “12.3 Mergers of competitors” y “12.4 Non-horizontal mergers”. En Competition Law. Analysis, Cases & Materials. Oxford: Oxford University Press. Elaboración propia.

En el caso de la adquisición de ASC, la operación implicó tanto una concentración horizontal como vertical. A nivel horizontal, tanto Vinci como ACS, a través de sus subsidiarias locales, contaban con participación en los mercados de construcción no residencial y en algunos segmentos del mercado de construcción de obra civil, según se observa en la tabla a continuación:

Fuente: Resolución 098-2021/CLC-INDECOPI

Elaboración propia 

Sin embargo, a criterio de la CLC “las participaciones de mercado de las empresas no son lo suficientemente relevantes como para generar riesgos a la competencia, pues no se observa que dichas participaciones le ofrezcan una posición privilegiada de dominio en el mercado ni que la operación le pueda otorgar dicha posición”. En esta línea, la CLC concluyó que un porcentaje de mercado combinado de entre 0-5% no sería susceptible de generar efectos negativos en el mercado, al no resultar en una posición de dominio de la entidad concentrada. 

De otro lado, la CLC identificó que Grupo Vinci contaba con empresas prestadoras de servicios de estudios de suelo y cimientos que brindaban servicios a los mercados de construcción aguas abajo, incluyendo a las propias empresas de Grupo Vinci y a las subsidiarias de la empresa objetivo del Grupo ACS. Considerando ello, la CLC evaluó la existencia de efectos no coordinados (o unilaterales) bajo las teorías de cierre de insumo y cierre de clientes.  

Tomando como referencia los criterios establecidos por la Comisión Europea, el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Fiscalía Nacional Económica de Chile, la CLC señaló que una operación de concentración podría generar riesgos verticales a la competencia cuando las empresas involucradas en dicha operación cuenten con una participación de mercado superior al 30%”.

Siendo que las empresas de Grupo Vinci en los mercados de estudios de suelo y de cimientos no ostentaban una participación importante (cierre de insumo), ni tampoco lo hacían Grupo Vinci y las subsidiarias locales de ACS en los mercados de construcción (cierre de clientes); y que existía un significativo nivel de competencia aguas arriba y aguas abajo; la CLC concluyó que la operación no generaba serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos a la competencia.

Fuente: Resolución 098-2021/CLC-INDECOPI

Elaboración propia 

III. Plazos y procedimiento

La Ley establece dos (2) fases de análisis, dependiendo de la complejidad de la operación: la Fase 1, con una duración máxima de treinta (30) días hábiles; y la Fase 2, con una extensión de noventa (90) días hábiles, y una posibilidad de ampliación de treinta (30) días hábiles adicionales[9]

Las resoluciones fueron emitidas dentro del plazo previsto de treinta (30) días hábiles para la Fase 1, desde la declaración de completitud del formulario[10]. Al respecto, vemos que en ambos casos el órgano instructor requirió información adicional a los solicitantes, tanto respecto de la operación misma y la estructura societaria previa y resultante de la operación, como sobre el análisis de fondo del mercado. 

La observancia de los plazos representa una significativa mejora respecto del régimen anterior aplicable al sector eléctrico. En los veintitrés (23) años que estuvo vigente, y para las veintitrés (23) operaciones notificadas, el promedio de días de resolución fue de ciento catorce (114) días calendario, muy superior al plazo límite inicial de treinta (30) días hábiles para la adopción de una decisión por parte de la CLC. 

IV. Conclusiones

A pesar de que aún nos encontramos en una etapa temprana del régimen, vemos con buenos ojos que el Indecopi se ha acoplado a las mejores prácticas internacionales en cuanto a la aplicación de la nueva Ley. 

En la primera decisión se observa una correcta identificación y aplicación de Formulario Simplificado a operación de conglomerado. En el futuro, con un régimen más experimentado, se podría evaluar extender la aplicación de este formulario a otros supuestos previstos en legislaciones comparadas. Por ejemplo, las concentraciones verticales que involucren agentes económicos con una participación de mercado inferior al 30%, siguiendo su admitida escasa capacidad de generar efectos restrictivos en la competencia, conforme la decisión de la CLC recaída en la operación de Grupo Vinci y Grupo ACS. 

Finalmente, cabe destacar que la observancia de los plazos es una buena señal que brinda seguridad jurídica para el diseño y ejecución de operaciones globales, como las que fueron evaluadas en estas dos primeras decisiones. 


Bibliografía:

[1] INDECOPI (2021). Formulario Ordinario de Notificación. Disponible en: https://bit.ly/3GxlPPy

[2] INDECOPI (2021). Formulario Simplificado de Notificación Disponible en: https://bit.ly/3gsVwzz

[3] De acuerdo con la definición del literal F.14 del Formulario Ordinario de Notificación.

[4] COMISIÓN EUROPEA. Comunicación 2013/C 366/04 sobre el procedimiento simplificado para tramitar determinadas operaciones de concentración con arreglo al Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo. Disponible en: https://bit.ly/3Lx0yt3

[5] FIRTH, Alison (2018). “Part 3: Comparative Evaluation, 2. Mergers” en Comparative Law of Monopolies. Kluwer Law International. Disponible en: https://bit.ly/3LHuXoS

[6] Comisión Europea (2008). Sentencia del 17 de diciembre de 2008 recaída en el Asunto COMP/M.5141 – KLM/Martinair, pp. 8-9. Disponible en: https://bit.ly/3GMncu3

[7] Resolución 87-2021/CLC-INDECOPI del 14 de diciembre de 2021. Disponible en: https://bit.ly/34eKvQ9

[8] Resolución 98-2021/CLC-INDECOPI del 17 de diciembre de 2021. Disponible en: https://bit.ly/3B6jQB0

[9] Estos plazos no consideran la etapa inicial para la formulación de requerimientos de información por parte del Indecopi para la declaración de completitud del Formulario de Notificación, ni los plazos para la revisión de eventuales compromisos propuestos por los agentes económicos solicitantes. 

[10] La Resolución 087-2021/CLC-INDECOPI fue emitida treinta y dos (32) días calendario después de que la DLC admitiera a trámite la solicitud de autorización, mientras que la Resolución 098-2021/CLC-INDECOPI fue emitida veinticuatro (24) días calendario después de la admisión de la solicitud.

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