Juan Antonio Arbulú Celi
Abogado. MBA. Oficial de cumplimiento y consultor en Gobierno Corporativo y Dirección de Empresas Familiares. Más de 13 años en la Asesoría Legal Corporativa, Jefe Legal y Director de Servicios Jurídicos para Latinoamérica. Docente de pregrado y posgrado.
Recientemente, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia de Indecopi ha confirmado en segunda instancia la Resolución que sancionó a la empresa promotora de La Lucha Sanguchería, en relación a un anuncio publicitario que atenta contra el Principio de Adecuación Social, en cuanto promueve actos de discriminación en contra de la mujer.
El anuncio afirmaba: “lleva un sánguche para tu esposo, para que sepa dónde estabas y no se ponga celoso”, lo que constituye, según Indecopi, una infracción al principio de adecuación social, supuesto previsto en el literal a) artículo 18 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal); que proscribe la publicidad que tenga por efecto “Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
Ha señalado la Sala que dicha publicidad pudo no haber tenido como finalidad el inducir a cometer actos discriminatorios, lo cual no es relevante puesto que el elemento determinante para la comisión de la infracción es el efecto que puede tener la publicidad, afirmando que, de la misma, “se verifica que es capaz de colocar, mantener o reforzar en la mente de sus destinatarios, estereotipos de género dañinos, como perpetuar la discriminación de las mujeres”. Con este anuncio, se estaría infiriendo que la mujer debe justificar a su pareja dónde se encuentra y las acciones que realizó mientras no se encontraban juntos, resaltando la subordinación de la mujer a su pareja. Así mismo, señala que la imagen publicitaria más la frase, podrían hacer entender al consumidor que la mujer debe informar a su esposo dónde y con quién se encuentra, es desmedro de su autonomía, resaltando con ello estereotipos sociales relacionado al sometimiento de la mujer al hombre.
Este trabajo no tratará de evaluar o analizar si la decisión de Indecopi es arreglada a ley o sus criterios son correctos. Al margen de ello, ha sido una publicidad poco feliz e impertinente que debió tener un mejor análisis previo a su emisión.
Sin embargo, sí considero necesario evaluar el alcance del tipo infractor y, sobretodo, del Principio de adecuación social. En cuanto al primero, el verbo rector del tipo infractor es “inducir”, que constituye una conducta con plena voluntad de influir en el comportamiento del destinatario del mensaje, a pesar de ello, Indecopi afirmó que no es necesario identificar la voluntariedad del hecho. El Diccionario Jurídico Cabanellas define “inducir” como: “Instigar, persuadir, provocar o convencer para ejecutar algo, por lo común reprobable, como una falta o delito”.[1] Por otro lado, el Código Penal regula varios tipos penales cuya acción implica el “inducir”, entendiendo la conducta como una instigación directa, persuasión maliciosa y consciente para generar una conducta en el agente pasivo.[2]
En cuanto al Principio de adecuación social, éste no se encuentra desarrollado en la norma de represión de competencia desleal, limitándose a señalar conductas que van en contra del mismo. El artículo 18 de la norma, se limita a colocarlo como título, sin embargo, ¿cuál es el alcance de este Principio? ¿Por qué se le afecta con determinadas conductas?
Como lo ha señalado Gustavo Richarte, “el problema del Principio de Adecuación Social es su indeterminación; esto es, que no describe una conducta que se encuentra prohibida, sino que establece un juicio de valor cuya concretización dependerá del juzgador al momento de resolver el caso”[3]. La norma de represión de la competencia desleal regula diferentes actos como atentatorios de este principio, sin embargo, no desarrolla el concepto ni alcance del principio mismo, algo en lo que tampoco se detiene el Indecopi, dejando de esta forma en un alto nivel de discrecionalidad la imputación de la infracción a la conducta del agente, pudiendo configurarse afectaciones a los Principios de legalidad, tipicidad y razonabilidad.
Esto afecta además, la seguridad jurídica, en su manifestación de predictibilidad con que deben contar las decisiones de las autoridades, pues los agentes económicos estarán en total incertidumbre de si su conducta constituye infracción o no, debiendo esperar el criterio de turno en el análisis de su caso concreto.
Entonces, según lo regulado en el artículo 18, se efectúa una limitación a la libertad de expresión publicitaria, buscando proscribir los anuncios que inciten acciones que originen daño a terceros. Sin embargo, al tratarse de la limitación al ejercicio de un derecho, esta debe ser lo más restringida posible y no dejar abierto el criterio a valoraciones de índole moral por parte de la autoridad, si no en base a valoraciones objetivas para procurar una convivencia social sana.
El Principio de adecuación social tiene su fin en su mismo concepto, cual es el desalentar conductas rechazadas o reprochables socialmente, para ello, al parecer según la posición de Indecopi, resultaría necesario el limitar la libertad de expresión contenida en la publicidad; no obstante no puede perderse el foco respecto del alcance de la conducta reprochable, no debiendo hacerse valoraciones morales subjetivas, sino reconociendo acciones trasgresoras del ordenamiento jurídico, quedando creo yo, en un plano de fines secundarios, el proteger a los consumidores o la competencia, dado que este principio es uno de orden público, no propio de estas ramas del Derecho.
El concepto y alcance de este principio se complementó con lo dispuesto en el artículo 13 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al señalar en su parte in fine: “Asimismo, atendiendo al impacto que la publicidad puede generar en las conductas sociales, la protección del consumidor frente a la publicidad persigue que los anuncios no afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o de discriminación u otros de similar índole”.
Justamente en esta regulación complementaria del Código, se confirma aún más la imprecisión respecto del alcance y definición del principio de adecuación social, al incluir los actos antisociales, lo que lleva a preguntarnos quién determina qué conductas son socialmente aceptables y cuáles no y si todo respecto de su alcance no está claro, cómo emplearlo como punto de medida para la comisión de una infracción, cuando precisamente no contiene elementos objetivos que permitan determinar cómo se infringe.
Al regular nuestra Constitución en el numeral 24 del artículo 2 el derecho a la libertad, señala que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, y frente a esta norma bajo comento que no tiene determinado qué es lo antisocial, pues podría señalarse que nada está prohibido, salvo las conductas expresamente señaladas en el artículo 18 del Decreto Legislativo 1044: actos ilegales, de discriminación y publicidad erótica a menores; incluir supuestos más allá de esas acciones constituye una afectación al inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, ampliar por analogía o interpretación la restricción de derechos.
En este como en otros casos[4], Indecopi sanciona conductas contrarias al principio de adecuación social empleando criterios subjetivos en base a lo que considera es contrario o no a la reglas de conducta de la sociedad, más no porque este principio tenga definidos criterios o conducta objetivas para poder incluir hechos dentro del tipo infractor, siendo además un procedimiento sancionador, debe respetarse los principios de legalidad y tipicidad, según los cuales los hechos infractores deben estar regulados en una norma y estar redactadas las conductas típicas, no mediante fórmulas abiertas, si no en base a hechos subsumidos en una redacción legal.
Por más que Indecopi continúe emitiendo resoluciones que sancionen conductas trasgresoras del Principio de Adecuación Social, seguirán basándose en criterios subjetivos según cada caso, y no necesariamente sentarán definiciones, criterios o premisas objetivas que permitan sancionar conductas que realmente encajen en un tipo infractor regulado, guardando los derechos y principios del debido procedimiento, evitando arbitrariedades y respetando la seguridad jurídica en la propia predictibilidad de sus resoluciones, que permitan a las empresas y agencias de publicidad prever los efectos de sus comunicaciones.
Estando a lo expuesto, para poder sancionar por la trasgresión al Principio de Adecuación Social, primero debería estar claro que “inducir” si es un concepto definido y con alcance, que implica dolo y conocimiento, por lo que mal hace Indecopi al señalar que esta intencionalidad no es necesaria, dejando solamente a criterios subjetivos la valoración de la infracción. Indecopi debería, en cada caso, poder sustentar la real voluntad de generar conductas ilegales o discriminatorias. En ese sentido, resulta necesario definir el alcance de los hechos socialmente inadecuados, que parece ser lo más complicado, o en todo caso, modificar el tipo infractor para que las trasgresiones a este principio se funden en actos objetivamente ilegales o discriminatorios.
BIBLIOGRAFÍA
[1] https://www.lexivox.org/packages/lexml/mostrar_diccionario.php?desde=Indisciplina&hasta=In%20eo%20loco&lang=es
[2] Cfr. Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueológicos
Artículo 227.- El que promueve, organiza, financia o dirige grupos de personas para la comisión de los delitos previstos en el artículo 226, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días- multa
Inducción o instigación al consumo de droga
Artículo 302.- El que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.
[3] En: Richarte Herrera, G. R. La insaciabilidad normativa en el Principio de Adecuación Social aplicado a la Publicidad Comercial.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/13776/14400/
[4] Cfr. Caso Radio Planeta: https://www.consumidor.gob.pe/documents/20182/143803/152-2005.pdf
