Ignacio César Mora

Abogado de la Universidad Blas Pascal de Córdoba. Asociado senior del Marval, O’Farrell & Mairal en el área de Defensa de la Competencia. Realizó varios cursos relativos a la materia y en 2016 se desempeñó como asociado extranjero en las oficinas en Londres de Slaughter and May. En 2020 ha sido reconocido por la publicación WWL dentro de la categoría Future Leader – Non Partners y por The Legal 500 dentro de la categoría Rising Star, ambas en la materia de defensa de la competencia. 

Sumilla:

En el presente artículo, el autor explica la importancia de estudiar las propuestas del derecho comparado sobre el tratamiento de mercados digitales. Asimismo, desarrolla una de las medidas que, teniendo en cuenta la experiencia extranjera, la CNDC (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina) adoptó frente a la apertura de la investigación de oficio a WhatsApp por una potencial infracción al régimen de defensa de la competencia.

I. Introducción

Sin dudas el correcto tratamiento de los mercados digitales representa uno de los desafíos más importantes para los gobiernos, a la hora de emitir regulaciones, y para las autoridades de competencia, a la hora de establecer qué criterios de análisis utilizará para evaluar posibles conductas anticompetitivas o concentraciones económicas. El dinamismo propio de estas industrias y la amplia cantidad de actores involucrados implica que, en la práctica, estas tareas se tornan extremadamente difíciles, en particular para aquellas jurisdicciones en donde el “boom” tecnológico no ha llegado en su plenitud. 

II. Aprovecharse de la experiencia internacional

Dada la naturaleza internacional de los mercados digitales, es posible estudiar propuestas del derecho comparado e intentar “importar” aquello que pueda ser utilizado, no sin antes “traducirlo” a las costumbres y estructuras locales. Esta alternativa no es sólo posible, sino que cada vez es más esperable, ya que existe una necesidad de construir estructuras jurídicas coherentes y uniformes bajo las cuales se sometan las empresas que ejercen sus actividades económicas en distintas jurisdicciones. En consecuencia, el derecho comparado sirve como una fuente de inspiración orientativa en el proceso adaptativo de nuestra legislación sin necesidad de caer en una identidad absoluta [1].

La naturaleza internacional antes mencionada no sólo genera la tentación de copiar regulaciones extranjeras, sino que además lleva a estudiar su casuística y tipo de análisis realizado. En Argentina, por ejemplo, se está viendo cada vez más la influencia extranjera en términos de casos “importados”. De esta manera, la presencia global de los mercados digitales no solo hace a las veces de inspiración regulatoria sino también permite anticiparse a los casos que podrían plantearse ante las autoridades en Latinoamérica [2]. 

III. Actualidad en Argentina

La situación en Argentina es seguramente similar a la de otras jurisdicciones de la región. La CNDC históricamente se ha apoyado en criterios de análisis más bien cuantitativos, basándose en elementos objetivos y actuales. Recientemente hemos podido verificar que la autoridad antitrust argentina no sólo se está apoyando cada vez más en el análisis realizado por autoridades extranjeras, sino que también está intentado incluir en su análisis “autóctono” un repertorio de elementos que no habían sido utilizados hasta el momento, que responden a la necesidad de entender de manera correcta mercados dinámicos no tradicionales. Lo anterior aplica tanto en materia de concentraciones económicas como en el ámbito de conductas anticompetitivas. 

Desde el punto de vista de concentraciones económicas, en casos recientes que involucraron mercados digitales, la CNDC ha intentado adoptar un enfoque cualitativo, es decir, ha intentado no basarse únicamente en elementos cuantitativos (e.g. participaciones de mercado y o competidores actuales) sino más bien en elementos cualitativos (e.g. proyecciones y o capacidad de crecimiento). Por ejemplo, la compra de una start-up podría ser inofensiva desde un punto de vista tradicional o cuantitativo, pero si la analizamos desde un punto de vista cualitativo la conclusión podría ser otra. La experiencia internacional ya venía hablando del término “killer acquisition”, que involucra la eliminación de un competidor potencial con proyección y, por consiguiente, de proyectos de innovación que podrían haber implicado potencialmente una amenaza competitiva para el comprador (generalmente dominante) y mejores servicios para los consumidores.

Desde el punto de vista de conductas anticompetitivas, la CNDC también se ha aprovechado de la experiencia extranjera. Un ejemplo de lo anterior es la apertura de la investigación de oficio a WhatsApp por una potencial infracción al régimen de defensa de la competencia. Al igual que en otras jurisdicciones específicamente mencionadas, en su dictamen la CNDC consideró que la actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de WhatsApp (obligatoria para sus usuarios) podría generar consecuencias anticompetitivas en virtud de su interacción con su controlante Facebook. 

Como consecuencia de lo anterior, la CNDC impuso una medida cautelar, obligando a las filiales argentinas de Facebook y Whatsapp a (i) no implementar y o suspender la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad por el término de 180 días o hasta la finalización de la investigación, lo que suceda primero y (ii) no intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización. 

La CNDC adhiere al análisis realizado por jurisdicciones extranjeras y considera que, dada la alta penetración en los usuarios en Argentina, Facebook goza de una posición dominante en el mercado de plataformas digitales a través de sus redes sociales Facebook e Instagram, así como la plataforma de mensajería de WhatsApp. Tomando en cuenta dicha posición dominante, la CNDC identificó una serie de potenciales problemáticas que surgirían a raíz de los nuevos términos y condiciones, entre las cuales se encontraría posibles conductas explotativas (referentes a la recopilación de información de los usuarios en las plataformas y la ausencia de opciones para los usuarios de estas plataformas para limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida) y exclusorias (correspondientes a posibles exclusiones de competidores en el mercado de la publicidad online como resultado del tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas sus plataformas).

Al tratarse de una medida cautelar, las observaciones por parte de la CNDC serán objeto de análisis en el marco de la investigación iniciada, en donde las empresas podrán ofrecer sus explicaciones y presentar sus defensas. Sin perjuicio de ello, la medida tomada por la CNDC resulta indicativa de una serie de novedades en términos de la aplicación efectiva de la normativa de defensa de la competencia en Argentina. 

• En primer lugar, se trata de una medida tomada prácticamente en simultáneo con otras jurisdicciones, lo cual implica una apertura e interacción con otras agencias que no había sido observada en el pasado. La decisión aquí analizada podría implicar un primer paso para una mayor interacción global por parte de la CNDC.

• Por otro lado, también resulta novedosa que la decisión busca impedir la conducta en forma previa a su implementación. Si bien las herramientas preventivas siempre estuvieron a disposición de la CNDC, la jurisprudencia no ha mostrado mucha actividad en este sentido.

• Finalmente, esta investigación implica una de las primeras avanzadas de la autoridad en la relación entre la utilización de datos y competencia, así como el retorno de la CNDC al análisis de conductas anticompetitivas en los mercados de tecnología. 

IV. Conclusión:

Dada la importancia que en la actualidad tienen las empresas que participan en mercados digitales, resulta crítico que los gobiernos de la región, así como sus autoridades de competencia, aborden los desafíos que contemplan estos mercados tan dinámicos y actuales. 

Desde un punto de vista práctico, sin embargo, resta evaluar si las autoridades de competencia están preparadas para analizar casos que involucren mercados digitales e incorporar de manera eficaz conceptos y herramientas sofisticadas de análisis en consonancia con esta necesidad. A su vez, resulta muy importante que estas nuevas soluciones analíticas – regulatorias no impliquen una limitación innecesaria a la innovación y a los nuevos proyectos. 

Bibliografía:

[1] Miguel del Pino – Comentario al documento “Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica”.

[2] Ibidem.