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viernes, octubre 22, 2021

Ser o no ser, esa es la cuestión: a propósito de la naturaleza jurídica de las cuotas de participación de los fondos de inversión

Rubén Arturo Ruiz Ortiz

Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente Legal en el Área de Derecho Corporativo y Financiero.


 

Sumilla

El presente artículo analiza las bases conceptuales y jurídicas de los fondos de inversión y su relevancia en el aumento de capital de sociedades anónimas. Para ello, se estudia la legislación vinculada como lo es la Ley de Fondos de Inversión y la Ley General de Sociedades.

La dinamización del mercado de las inversiones ha propiciado la búsqueda de soluciones y creación de vehículos organizativos de inversión para satisfacer las necesidades de los inversionistas. Así, con el afán de dar respuesta a dicha demanda, en el año 1995, mediante el Decreto Legislativo Nº 862, se introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico nacional, la figura legal de los Fondos de Inversión.

Si bien inicialmente la referida figura legal no tuvo suficiente acogida por parte de los inversionistas, actualmente, qué duda cabe, se ha convertido en uno de los mecanismos organizativos de inversión de mayor demanda. Así pues, se ha evidenciado que muchos Fondos de Inversión se constituyen principalmente para invertir en sociedades objetivo (target), que tienen potencial de ofrecer gran rentabilidad, a través de la toma de control, inyección de capital, administración y gestión especializada que ofrecen los Fondos de Inversión.

Conforme a ello, en el mercado, existen muchos interesados, ya sean personas naturales o jurídicas, que deciden invertir en Fondos de Inversión y como tales se convierten y son titulares y propietarios de cuotas de participación en los mismos. Dichas cuotas de participación, conforme se detallará más adelante, son negociables y, por tanto, susceptibles de ser transferidas.

Al igual que la transferencia y compraventa de acciones, la transferencia participaciones es una práctica cada vez más usual en el tráfico comercial, siendo común ver operaciones de aporte y aumento de capital en dónde se efectúan aportes de cuotas de participación pertenecientes a fondos de participación como mecanismo de pago para la adquisición de acciones de sociedades anónimas.

En torno a dicha operación y debido al escaso conocimiento que se tiene sobre los Fondos de Inversión, se suscitan y vienen generando una serie de dudas y cuestionamientos. Así por ejemplo, en una reciente operación de aumento de capital por aporte de participaciones de un fondo de inversión en una sociedad, que se pretendía inscribir en los Registros Públicos, el registrador público formuló la siguiente observación en la etapa de calificación:

 “Revisado el presente título es de verse que el aporte efectuado por el accionista es un derecho de crédito a cargo de un tercero por lo que de conformidad con el art. 26 de la LGS previamente deberá establecerse dicha posibilidad, asimismo, de conformidad con el artículo 35 inciso E) del Reglamento del Registro de Sociedades, deberá presentar una declaración jurada por parte del gerente general, debidamente legalizada por Notario Público, donde conste la recepción de los bienes no dinerarios que se aportan”.

Como se advierte, cuestionamientos como el formulado por el registrador público, evidencian las dudas sobre la naturaleza de las cuotas de participación de los Fondos de Inversión, y que, erróneamente, se suele atribuir a los mismos la naturaleza de derechos o títulos de crédito. Sin embargo, dicha observación merece especial interés porque motiva a preguntarnos ¿qué naturaleza ostentan las cuotas de participación de un fondo de inversión? ¿Son títulos o derechos de crédito? ¿Son similares a las acciones de una sociedad? El presente artículo tiene por objeto responder y analizar estas y otras cuestiones en torno a la naturaleza jurídica de los fondos de inversión en el marco de una operación de aumento de capital en una sociedad anónima.

Al respecto, conviene dilucidar previamente los alcances y naturaleza jurídica de los Fondos de Inversión, en el marco de nuestra regulación, a efectos  de comprender y dejar por sentada, posteriormente, la naturaleza jurídica de las “cuotas de participación”.

Conforme a lo estipulado en el Artículo 1 de la Ley de Fondos de inversión y sus Sociedades Administradoras (Decreto Legislativo 862, en adelante, “Ley de Fondos de Inversión”),  un “Fondo de Inversión es un patrimonio autónomo integrado por aportes de personas naturales y jurídicas [(a quienes se denomina participes)] para su inversión en instrumentos, operaciones financieras y demás activos, bajo la gestión de una sociedad administradora constituida para tal fin, por cuenta y riesgo de los partícipes del Fondo […].» (El resaltado y subrayado es nuestro). 

Asimismo, cabe precisar, de conformidad al artículo 4 de la Ley de Fondos de Inversión, que el funcionamiento y las operaciones de cada Fondo de Inversión se sujeta a la Ley de Fondos de Inversión, al reglamento de la materia, a su reglamento de participación (el cual, comparando, es equivalente al estatuto social en materia de sociedades) y al contrato suscrito con el partícipe.

Así, un Fondo de Inversión, haciendo un símil con la estructura y composición de una Sociedad Anónima, se trata de un patrimonio que goza de autonomía y administración propia, que se compone o constituye en función de los aportes realizados por las personas naturales o jurídicas (Partícipes) que deciden invertir en el mismo, las cuales reciben y/o recibirán a cambio una participación o cuota de partición en dicho Fondo, en función de la inversión y/o aporte realizado en el mismo.

Así pues, de conformidad con lo señalado precedentemente y conforme al Artículo 2 de la Ley de Fondos de Inversión, “el patrimonio del Fondo estará dividido en cuotas que se representan en certificados de participación. [Los mismos que] son transferibles y pueden adoptar la forma de títulos o anotaciones en cuenta” y cuya transferencia, de conformidad al Artículo 7 de la ley bajo comentario, “no surte efectos contra la sociedad administradora mientras no le sea comunicada por escrito, ni contra terceros, en tanto no se haya anotado en el registro de partícipes que deberá llevar la sociedad administradora o en el registro contable a cargo de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores”

Conforme a lo señalado, las cuotas de participación o participaciones, al igual que las acciones en una Sociedad, constituyen un bien mueble de renta variable, constituidas por un título (certificado de participación), el cual representa y otorga derechos de participación a cada Partícipe, en función del aporte realizado en el Fondo, pero que no otorga un derecho de crédito a los mismos

Ello en razón a que el artículo 3 de la Ley de Fondos de Inversión, señala  expresamente que, “Los Fondos son de capital cerrado. Se caracterizan porque su número de cuotas es fijo. Dichas cuotas no son susceptibles de rescate antes de la liquidación del Fondo, salvo que se trate de reembolsos derivados del ejercicio del derecho de separación del Fondo que corresponde a los partícipes, de acuerdo a condiciones que la SMV establezca mediante norma de carácter general. (…)”. 

Conforme se desprende del artículo citado, durante la vigencia del Fondo de Inversión, los partícipes no obtendrán ni recibirán ningún derecho de crédito, utilidades, rendimiento, pago o tasa fija, sino hasta la etapa de liquidación del Fondo de Inversión, e, incluso, conviene precisar, llegada esta etapa no está asegurado ningún rendimiento en favor de los partícipes puesto que el fondo puede no generar los resultados esperados, es decir, resultados negativos.

En efecto, lo anterior se encuentra también recogido en el Anexo G del Reglamento de  Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, aprobado por Resolución de Superintendencia RSMV 00029-2014, el cual contempla que, dentro del contenido mínimo del Reglamento de Participación de cada Fondo, debe señalar en forma expresa que “(…) la Sociedad Administradora no ofrece pagar intereses, ni garantiza una tasa fija de rendimiento sobre la inversión en las cuotas del Fondo de Inversión. La rentabilidad del Fondo de Inversión es variable, por ello, no es posible asegurar que el inversionista o partícipe obtendrá en el futuro una rentabilidad determinada o que el valor de cuota alcanzará un valor predeterminado. (…)”.

La naturaleza propia de los Fondos de Inversión como mecanismos de inversión, valga la redundancia, se sujeta a la suerte que siguen todas las decisiones de inversión, la cual es el riesgo. Invertir implica arriesgar, por lo que no es posible asegurar un resultado satisfactorio o positivo en todos los casos y, en consecuencia, la adquisición de participaciones, así como también las de acciones, no asegura un crédito fijo a sus titulares. Al respecto,  el Artículo 2 del Reglamento de Fondos de Inversión es claro en precisar que los partícipes invierten en el fondo “por su cuenta y riesgo”, pudiendo o no percibir créditos y/o utilidades por las mismas.

En tal sentido, el titular de una cuota de participación (partícipe), a través de la representación de la misma mediante el certificado de participación, no es ni será titular de derechos crédito, sino, propiamente, de derechos de participación que le confieren las facultades de decidir, administrar e invertir en el Fondo. 

Por tanto, llegados este punto y teniendo en cuenta que las participaciones no aseguran derechos de crédito, conviene dilucidar la naturaleza de las cuotas de participación, o en palabras más propias, de los certificados participación como títulos, teniendo en cuenta que los títulos que otorgan derechos, conforme a la clasificación que la doctrina señala, pueden ser de tres clases, conforme a la siguiente clasificación: 

  1. Títulos Corporativos: Son aquellos que si bien pueden conceder derechos de crédito (de forma no asegurada) en determinadas situaciones a su titular, no se agotan en él, puesto que confieren a su titular otros derechos diferentes como el que corresponde a un accionista en la junta general de accionistas para poder votar en tal o cual sentido (derechos políticos). Ejemplo: Las acciones emitidas por las sociedades anónimas
  2. Títulos Obligacionales o de Crédito: Son aquellos que aseguran y confieren única y exclusivamente un derecho de crédito respecto de una prestación de dinero. Es decir, aseguran a su titular un crédito fijo y se agotan en él, no existiendo otros derechos asociados. Ejemplo: Los títulos valores (letra de cambio, el cheque, etc).
  3. Títulos reales o de tradición: Conforme a su nombre son aquellos derechos reales sobre determinados bienes. Ejemplo: Los certificados emitidos por las almaceneras y los conocimientos de embarque emitidos por los transportistas.

Frente a los diferentes tipos de títulos que reconoce la doctrina, no cabe la menor duda que las participaciones o cuotas de participación de los Fondos de Inversión, al igual que las acciones de una Sociedad, se ubican dentro de los considerados como títulos corporativos, pues las participaciones no confieren ningún derecho real sobre ningún tipo de mercancía, descartando su naturaleza de título real.

Del mismo modo, ubicar las participaciones dentro de los títulos calificados como «obligacionales o de crédito«, con el argumento de que durante o al final de la vigencia del Fondo de Inversión, el partícipe tendrá el derecho para cobrar la porción del patrimonio aportado en el Fondo que le corresponde, implica apreciar la naturaleza de las cosas por su estado parcial o consecuencia final y no por el estado que tienen en su plena vivencia, dado que durante de la Vigencia del Fondo el partícipe podrá o no recibir un retorno producto de su inversión, por lo que no existe un crédito exclusivo o asegurado como los que confieren los títulos de crédito, toda vez que, volvemos a precisar, los partícipes participan y/o invierten en el fondo por su cuenta y riesgo. 

Asimismo, cabe precisar que los documentos de crédito, típicos u obligacionales, representan casi siempre, un contrato unilateral de préstamo o disponibilidad de dinero. Las participaciones, no representan ningún contrato de crédito; al contrario son efecto de un acuerdo bilateral específico, regulado en la Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, celebrado entre la Sociedad Administradora y el/los partícipes, a través del cual, éste último, se obliga a pagar un aporte y participar de la estructura del Fondo de Inversión, con todas las obligaciones que ello implica y, la otra parte (Sociedad Administradora) a administrar el patrimonio constituido por los aportes de los partícipes, así como reconocer dicha calidad y hacer entrega del certificado de participación respectiva.

En consecuencia, la participación es un efecto del contrato de suscripción que hace nacer un título, cuyo contenido no es de carácter crediticio sino eminentemente de carácter corporativo porque no da derecho de crédito sino que confiere a su titular un «status o calidad especial» que es precisamente la calidad de partícipe y que le permite ejercer derechos muy diferentes a los de crédito común u obligacionales de pago de una cantidad de dinero. Y, es precisamente por esta razón que el precio de una participación, a diferencia del de un crédito, no está íntimamente vinculado con el valor facial del mismo, pues aquél valora una serie de derechos concretos y variados, no siempre de crédito, que hacen su apreciación mucho más compleja y alejada a la simple estimación del valor nominal de la acreencia que contiene.

Conforme a todo lo expuesto, cabe concluir que las participaciones o cuota participación, son un bien mueble que tienen la naturaleza de un título corporativo que representa el porcentaje o alícuota que un partícipe posee respecto del Patrimonio del Fondo de Inversión, la misma que no otorga ningún derecho de crédito exclusivo en favor de los partícipes, dado que durante la vigencia o vida del Fondo de Inversión, el percibimiento de utilidades o retorno de la inversión quedará o se encontrará a sujeta al acuerdo y/o decisiones de la Asamblea de Partícipes y Reglamento de Participación de la Sociedad, conforme a lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley de Fondos de Inversión, el cual precisa que “los Fondos son de capital cerrado, [se] caracterizan porque su número de cuotas es fijo [y porque] corresponde a la Asamblea General de Partícipes acordar que se efectúen nuevos aportes o se aumente el número de cuotas”.Finalmente, dilucidada la naturaleza de las participaciones, cabe señalar que la disposición contemplada en el Artículo 26 de la Ley General de Sociedades, respecto a la exigencia de estipular previamente en el Pacto Social la posibilidad/facultad de recibir y/o aceptar aportes no dinerarios de parte de terceros, se circunscribe exclusivamente a aportes derivados de títulos o documentos de crédito, cuya naturaleza, precisamente, resulta distinta a los derechos o títulos que crean las participaciones, debiéndose descartar la aplicación del artículo bajo comentario al presente supuesto. Así, resultarán de aplicación, únicamente, las disposiciones contempladas en los artículos 27 y 213 de la Ley General de Sociedades, respecto a aportes no dinerarios de naturaleza distinta a los títulos o documentos de crédito.

 


 

Referencias

(1) Véase: Naturaleza jurídica de las acciones emitidas por las compañías anónimas; de Gustavo Ortega Trujillo: https://www.revistajuridicaonline.com/1990/09/naturaleza-jurdica-de-las-acciones-emitidas-por-las-compaas-annimas/

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