Ikaro Izarra Roca
Estudiante de octavo ciclo de la facultad de derecho de la PUCP. Asistente de docencia de Instituciones del Derecho Mercantil I. Miembro del Equipo de Derecho Mercantil PUCP. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Bancario y Financiero de la PUCP.
El derecho corporativo moderno ha interiorizado la existencia tanto de las relaciones de agencia y de los problemas que pueden surgir de estas. Sin embargo, constantemente hay confusiones respecto a la situación que representa cada uno de estos conceptos. Con lo cual, considero de gran importancia revisar de forma minuciosa cada uno de ellos.
En primer lugar, es necesario recordar lo que Jensen y Meckling entendieron como una relación de agencia, que es el concepto al que se circunscribe nuestro análisis posterior. De acuerdo a estos autores existe una relación de agencia cuando a través de un vínculo como un contrato una parte (el principal) delega a otra (el agente) que actúe en su nombre otorgándole cierto poder. [1]
Esta cuestión, desarrollada en la literatura moderna, se puede rastrear hasta los planteamientos de Berle y Means en la década de los 30. Si bien no hay un planteamiento como el de Jensen y Meckling, estos autores desarrollan ya en su conocida The Modern corporation and Private property la idea de los problemas que surgen de la separación de propiedad y control en el derecho corporativo norteamericano. Postulando así, que el derecho corporativo, permite que, si bien la propiedad de una corporación esté en manos de los accionistas, son los administradores y directores que, al disponer en el día a día de sus recursos, ejercen el control de esta, y podrían hacerlo incluso en desmedro de los propios accionistas. [2] Sin embargo, el reconocimiento de este problema puede ser rastreado hasta la literatura clásica, dado que el problema de la separación entre propiedad y administración ya capturaba la atención (incluso es mencionado en la Riqueza de la Naciones) de Adam Smith.
Seguro el recuento de los autores que han fijado su atención en esta problemática daría para un artículo entero; sin embargo, nuestro objetivo aquí es centrarnos en los postulados ya consolidados de la literatura moderna para intentar comprender los problemas de agencia y los costos que de estos surgen, que se enmarcan en la macro discusión de la Teoría de la firma, y que son de vital importancia para el derecho corporativo moderno.
Entonces, está claro que de la relación de agencia surgen una serie de problemas que son importantes tanto para los accionistas como para los administradores. En la literatura moderna se habla de problemas de agencia que derivan del establecimiento de una relación de agencia. Los problemas de agencia surgen naturalmente producto de la separación de propiedad y administración que ya se venía planteando, dado que ambos, el principal y el agente, son maximizadores de utilidad y con intereses divergentes se generan este tipo de problemas. Para ubicarlos resulta útil la clasificación que brindan Armour, Hansmann y Kraakman[3]:
En primer lugar, el conocido problema que surge de los conflictos entre los propietarios o accionistas, y los administradores. En esta relación se puede considerar al accionista como el principal y al administrador como agente. Tanto los accionistas como los administradores son maximizadores de utilidad, pero no necesariamente tienen los mismos intereses, incluso pueden llegar a tener intereses contrapuestos. Pero, debe recordarse que estos actores no están a la par, pues las acciones que los administradores tomen para maximizar su utilidad tendrán efecto no directamente en su propio patrimonio, sino sobre el patrimonio de los accionistas.
Esto se puede manifestar a través de diversos ejemplos. Supongamos que un administrador, quien en el día a día maneja los recursos de la empresa, decide realizar gastos no en un bienestar directo para la empresa, sino para el suyo, por ejemplo, comprando pasajes aéreos lujosos para sus viajes de negocios, o estancias en hoteles cinco estrellas durante estos viajes, entre otros. Estas cuentas se cargan a la compañía, pero el beneficio directo es para el administrador que no es uno de los dueños. No necesariamente se deben tratar de intereses opuestos para que surjan estos problemas, sino que simplemente podrían no estar completamente alineados. Recordemos el caso en el que los administradores evitan incurrir en inversiones muy riesgosas, que podrían significar altas rentabilidades para la compañía y posteriormente reflejarse en un beneficio para el patrimonio de los accionistas, por temor a que el fracaso en esas inversiones conlleve a su despido.
Entonces, el problema central recae en tomar las acciones necesarias para alinear los intereses del principal (los accionistas) y el agente (los administradores), ya sea a través de incentivos que dirijan la conducta de los administradores o de mecanismos de supervisión que controlen sus acciones.
Sin embargo, la literatura moderna ha reconocido que este no es el único problema de agencia que surge de las relaciones en una sociedad. Así como se puede hablar de conflictos entre los accionistas y los administradores, también se puede hablar de conflictos entre los mismos accionistas. En esta segunda clasificación, surgen los accionistas mayoritarios o controladores, y los accionistas minoritarios o no controladores. En esta relación, los accionistas minoritarios serían los principales y los mayoritarios serían los agentes. El problema de agencia surge dado que los mayoritarios tienen la potestad de a través de la toma de ciertos acuerdos modificar el patrimonio de los minoritarios, por ejemplo, acordar la venta de la compañía. Como apuntan Armour, Hansmann y Kraakman si hubiese por ejemplo un derecho de veto para el minoritario se podría formar otro problema de agencia que tenga como agente a este y como principal al mayoritario.
En tercer lugar, el problema de agencia que involucra a la compañía y a sus terceros contratantes como acreedores, trabajadores y consumidores. En esta relación de agencia el principal son los terceros contratantes y el agente es la compañía. El problema de agencia recae en la posición de ventaja que tiene la compañía para aprovecharse de sus terceros contratantes y las acciones para mitigar los riesgos están dirigidas a evitar por ejemplo que la compañía defraude a los acreedores, explote a sus trabajadores o engañe a sus consumidores.
Dado que tanto el principal como el agente son maximizadores de utilidad y pueden tener intereses contrapuestos o divergentes, tienen lugar los ya tratados problemas de agencia. Evidentemente, las partes toman conocimiento de la problemática que esto genera y tomaran acciones para reducir el riesgo de que sus intereses se vean perjudicados. Como se puede identificar tomar estas acciones significa un costo, estos son los denominados costos de agencia. Estos son clasificados por Jensen y Meckling en su conocido artículo Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure en tres tipos: los gastos de monitoreo en los que incurre el principal, los gastos de garantía en los que incurre el agente y la pérdida residual. [4]
En primer lugar, los gastos de monitoreo no sólo implican observar la conducta del agente, sino que implican esfuerzos del principal para condicionar la conducta del agente. Como ya veíamos en el primer tipo de problema de agencia, la principal toma acciones para alinear los intereses del agente con los suyos. Esto puede darse en un sentido positivo a través de incentivos como otorgar opciones de compra de acciones a los administradores, de modo que se oriente a los administradores a tomar acciones que beneficien a la compañía. Asimismo, en un sentido negativo pueden darse mecanismos como las auditorías externas periódicas que creen un desincentivo al mal accionar del administrador.
En segundo lugar, el agente no está exento de incurrir en gastos, a este generalmente le conviene realizar ciertas concesiones o conceder ciertas garantías para generar confianza en el principal, dado que el agente obtiene su beneficio sólo si se establece la relación de agencia, como ser nombrado administrador de una compañía.
En tercer lugar, incluso después de haber incurrido en ambos costos antes señalados anteriormente se pueden dar situaciones en las que las decisiones del agente no maximicen las ganancias del principal. Esto significa que, incluso si se incurre en gastos de monitoreo y de garantía se pueden reportar pérdidas para el principal, lo cual constituye una pérdida residual que puede ser entendida como un costo de agencia. [5]
La comprensión de los costos de agencia que se enmarcan en el contexto de los problemas de agencia, que a su vez surgen del establecimiento de una relación de agencia es clave para comprender y construir “las soluciones legales” que el derecho corporativo ofrece a los distintos agentes económicos. Sin embargo, como ya advierten Jensen y Meckling, el concepto y la aplicación de los costos de agencia no se limita al derecho corporativo, incluso podrían presentarse en situaciones que involucren un esfuerzo cooperativo en donde la división agente-principal no esté del todo clara. [6]
En conclusión, el reconocimiento de una relación de agencia parece ser el eje central, por lo menos para lo que le importa al derecho corporativo, pues de ella surgen los problemas de agencia y sus costos con los que el derecho corporativo debe lidiar. Como hemos visto, resulta esencial reconocer los problemas de agencia que pueden surgir en una sociedad para comprender las herramientas a aplicar en cada caso y, de esa forma, poder lograr relaciones más eficientes entre los agentes de la sociedad y evitar la pérdida de valor.
Bibliografía:
[1] JENSEN, Michael y William MECKLING (1976) Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. En Journal of Financial Economics.
[2] BERLE, Adolf y MEANS, Gardener (1932). The Modern Corporation and Private Property.
[3] ARMOUR, John, HANSMANN, Henry y KRAAKMAN, Reinier (2017). “Agency Problems and Legal Strategies”. En The Anatomy of Corporate Law. Oxford University Press. Tercera Edición.
[4] JENSEN, Michael y William MECKLING (1976) Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. En Journal of Financial Economics, p.4.
[5] NAVARRETE, Joe (2017) Teoría de la empresa y su visión contractual en el Derecho corporativo – Segunda parte. EN Enfoque Derecho.
[6] JENSEN, Michael y William MECKLING (1976) Theory of the Firm: Managerial Behavior, Aency Costs and Ownership Structure. En Journal of Financial Economics, p.5.
