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Regulando la Inteligencia Artificial: Aspectos relevantes de la Propiedad Intelectual

Andrea Jiménez Garay

Asociada senior del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International. Abogada por la Universidad del Pacífico. Estudios de maestría concluidos en Derecho Administrativo Económico en la Universidad del Pacífico (2022). L.L.M. en el programa de maestría en derecho de Propiedad Intelectual organizado por WIPO y la Universidad de Turín (2023). Miembro de APPI y miembro joven de WIPO ADR. Especialista en temas de propiedad intelectual.

El artículo contiene exclusivamente opiniones personales de la autora.


  1. Introducción

La Inteligencia Artificial (IA), oficialmente como vocablo y disciplina, nació en 1956, en un curso organizado por cuatro investigadores estadounidenses, en Hanover[2]. Sin embargo, ya desde 1943 se discutía e implementaba el primer modelo matemático para la creación de una red neuronal artificial[3], o lo que hoy en día se conoce como IA, y que ha sido desarrollado en las últimas décadas en base a técnicas como el machine learning y el deep learning[4].

A pesar de tener más de seis décadas de existencia, recién desde hace menos de 10 años, en diferentes países, se empezó a discutir e implementar diversos documentos, algunos fijando directrices, para el diseño, despliegue, desarrollo y uso de la IA. Los primeros tres documentos fueron desarrollados y publicados en el 2016, por China (Three-year Guidance for Internet Plus AI plan), Estados Unidos (The National AI Research and Development Strategic Plan), y Korea (Mid-to-Long-Term Master Plan in preparation for the Intelligent Information Society)[5].

A dichos documentos, posteriormente, se les sumaron otras iniciativas de organismos internacionales, como la UNESCO y la OCDE; así como, de diferentes países, como Canadá, algunos países de la Unión Europea, el Reino Unido, Qatar, Singapur, Australia, entre otros, con la finalidad de minimizar los riesgos que podría generar un inadecuado, o no ético, diseño, despliegue, desarrollo e implementación de la IA. Este contexto regulatorio surgía de manera simultánea al boom de nuevas tecnologías basadas en la IA, como ChatGPT (lanzado en el 2022), las cuales aceleraron el debate respecto a la necesidad de regular normativamente la IA, a efectos de controlar los riesgos que de ella puedan surgir.

En ese sentido, diversos países, incluyendo el Perú, cuentan con un marco normativo, relacionado o específico, a la IA; en otros casos, se encuentran discutiendo uno, como el caso particular de Costa Rica, cuyo proyecto ley de regulación de la IA, bajo expediente No. 23771, fue creado totalmente por la propia IA, con la instrucción: “Piensa como abogado y asesor legislativo, utiliza vocabulario técnico y genera una propuesta de ley para regular la inteligencia artificial, teniendo en cuenta la Constitución política de 1949 de Costa Rica, pregunta cualquier cosa donde tenga duda”[6].

La creciente preocupación por los riesgos asociados a la IA y el debate sobre su regulación, se origina desde la primera etapa de su desarrollo, conocida también como la Inteligencia Artificial Estrecha (ANI – Artificial Narrow Intelligence), en la cual nos encontramos.

Son tres las etapas del desarrollo de la IA, siendo la segunda y tercera conocidas como la Inteligencia Artificial General (AGI) y la Súper Inteligencia Artificial (ASI), respectivamente. Por lo que, regular sobre la IA implica un reto aún mayor para los Estados, los cuales deben prever contingencias asociadas a los riesgos que puedan presentarse en las futuras etapas, de tal manera que puedan establecer regulaciones que se adapten al desarrollo de la IA, sin que ello implique constantes, recurrentes y excesivas modificaciones que impidan o limiten su adecuado uso. En otras palabras, se requiere normas que se puedan adaptar en el tiempo, evitando la sobre-regulación y/o las regulaciones con «fecha de expiración» desde su nacimiento.

Lo expuesto no significa que la regulación no deba o no pueda evolucionar conforme al desarrollo de las nuevas tecnologías, más aun en el campo de la IA, en el cual incluso el funcionamiento de sus algoritmos siguen siendo un black box; sino todo lo contrario. Lo que se debe buscar es regular de manera armonizada y homogeneizada internacionalmente, en base a directrices o principios generales, de los cuales se deriven normas que cubran o permitan afrontar todo tipo de riesgos generados por la IA.

En el marco del amplio debate que suscita la IA, en diferentes áreas del derecho, surge la siguiente pregunta: ¿cómo se ha abordado esta tendencia regulatoria desde el ámbito de la Propiedad Intelectual (PI)?, la cual se abordará en el presente artículo de manera general, buscando identificar el panorama regulatorio en materia de PI, de cara a la Inteligencia Artificial, y los retos que presenta.

2. ¿Cómo se ha abordado esta tendencia regulatoria desde el ámbito de la PI?

Para resolver esta interrogante debemos mencionar preliminarmente y de manera general, cuáles son las temáticas recurrentes en el debate y regulación de la IA, con la finalidad de identificar cuál podría tener un impacto en la regulación de la PI. Según señala Degli-Esposti:

De una revisión de la literatura de los principios éticos para la IA en 2020 se identifican siete áreas temáticas recurrentes y en general coherentes con la Lista de Evaluación de la IA Confiable (ALTAI): 1) control humano de la tecnología, 2) responsabilidad y promoción de valores, 3) privacidad, 4) seguridad, 5) transparencia y explicabilidad, 6) equidad y no discriminación, y 7) compromiso (responsabilidad) profesional[7].

Dichas áreas temáticas también son coherentes con los requisitos detallados en 2022 en las «Directrices éticas para una IA de confianza» elaboradas por el Grupo de Expertos de Alto Nivel en Inteligencia Artificial de la Comisión Europea. Así pues, el debate en torno a la regulación de la IA se ha concentrando principalmente en temas de seguridad, soberanía digital, gobernanza (de datos), privacidad y transparencia. Sin embargo, también ha puesto en discusión un aspecto fundamental como lo son las normas que rigen la protección de la PI, las cuales son indispensables para la generación de un ecosistema que permita el desarrollo de la innovación y creatividad humana.

Al respecto, en primer lugar, de acuerdo al ALTAI los sistemas de IA deben ser transparentes; es decir, «deben diseñarse de tal forma que su lógica interna y las fuentes de modelos de datos y de negocio que influyen en su conocimiento no sean un misterio [o black boxes] para las partes interesadas, sino que mantengan cierta inteligibilidad»[8]; sin embargo, ello podría significar la vulneración de un secreto empresarial (trade secret), protegido por la PI.

Como en toda regulación, debe encontrarse un balance y ponderación en la protección de derechos; y así lo ha señalado, también, la Comisión Europea en la exposición de motivos del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial («Ley de Inteligencia Artificial- AI Act), al señalar que la obligación de transparencia no afectará, de manera desproporcionada, al derecho a la protección de la PI, haciendo referencia al artículo 17 numeral 2, de la AI Act.  Sin embargo, dicho artículo señala que las obligaciones de transparencia contenidas en el artículo 17.1 de la AI Act serán proporcionales al tamaño de la organización del proveedor; con lo cual, uno debe preguntarse si la protección de los derechos de PI estará subordinada al tamaño del proveedor. Y, aunque la respuesta debería ser negativa, es un vacío en la norma.

Adicionalmente, la Comisión Europea en la exposición de motivos de la AI Act señala que «las obligaciones que exigen una mayor transparencia tampoco afectarán de manera desproporcional al derecho a la protección de la propiedad intelectual (artículo 17, apartado 2), puesto que únicamente se aplicarán a la información mínima necesaria para que las personas ejerzan su derecho a una compensación efectiva y solo exigirán la transparencia necesaria hacia las autoridades de supervisión y encargadas de la aplicación de la ley»[9]. Sin embargo, nuevamente se aprecia que la protección de los derechos de PI estarán sujetos a un la evaluación de criterio subjetivo («información mínima necesaria»), lo cual podría implicar, por ejemplo, la revelación y desprotección de un secreto empresarial (trade secret).

Para abordar este aspecto, en la referida exposición de motivos, también se señala que «La información se divulgará con arreglo a la legislación pertinente en la materia, entre la que se incluye la Directiva 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelaciones ilícitas»[10].

No obstante, la mera divulgación sigue siendo un riesgo, que aún no está claro cómo se manejará en protección de los titulares de secretos empresariales, y en pro de su naturaleza misma, más allá de establecer una obligación de confidencialidad para las autoridades públicas y organismos que corresponde. En mi opinión, el problema estaría en exigir la divulgación de información protegida con derechos de PI, y no simplemente evidencia que acredite i) el cumplimiento de las demás obligaciones de transparencia contenidas en el artículo 17.1 de la AI Act, o ii) la inexistencia de algún riesgo o afectación a derechos de terceros.

En segundo lugar, el debate de la IA en torno a la protección de la PI, también se relaciona a las nuevas excepciones de uso no autorizados de elementos protegidos por la PI, como las de text and data mining con fines de investigación científica introducidas en la Directiva 2019/790, sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, del 17 de abril de 2019, emitida por la Unión Europea. Excepciones como las expuestas podrían replicarse, de manera adecuada, en las legislaciones de otros países, como la peruana, a efectos de abordar el uso de información protegida por derechos de PI, para el entrenamiento de la IA.

En tercer lugar, un aspecto importante en la discusión, son las patentes esenciales para normas (PEN o standard essential patents- SEPs), las mismas que «desempeñan un papel fundamental en el desarrollo y difusión de nuevas tecnologías de IA y tecnologías conexas, y garantizan la interoperabilidad»[11], según lo expuesto por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, en su Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre los derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de las tecnologías relativas a la IA (2020/215(INI)).

En ese sentido, en el referido documento, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo solicitó a la Comisión Europea que se «fomente la creación de normas intersectoriales y de una normalización formal al respecto»[12], lo cual debería ser replicado en otras jurisdicciones. Estas normas deben «obedecer a los principios clave establecidos para la transparencia en las PEN, así como la concesión de licencias de PEN; a decir, que éstas se realicen en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias (fair, razonable and non-discriminatory – FRAND (SIC))»[13].

Por otro lado, también se discute la extensión de la protección de la IA bajo el sistema de patentes, y la evaluación minuciosa de la misma, toda vez que la IA y las tecnologías conexas se basan en modelos y algoritmos matemáticos, que podrían ser entendidos únicamente como métodos matemáticos, cuyo registro y protección como patentes no es posible, en muchas jurisdicciones, como la de la Unión Europea (UE) y la peruana (artículo 15 literal a de la Decisión 486); pero que pueden ser registrados, al igual que los programas informáticos, en la UE -por ejemplo- cuando se utilicen como parte de un sistema de IA que contribuya a producir un efecto técnico suplementario (artículo 52, apartado 3 del Convenio sobre la Patente Europea).

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que como parte de un sistema de IA, también pueden utilizarse softwares, los cuales en muchas jurisdicciones, como la peruana, se encuentran protegidos por los derechos de autor.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar el intenso debate sobre la titularidad de las obras y/o invenciones generadas por la IA. Ello ha sido discutido por diversos tribunales en diferentes jurisdicciones, los cuales han concluido que no es posible otorgar la titularidad de dichas obras y/o invenciones a la IA, pues un inventor y/o o un autor debe ser una persona humana, conforme a las disposiciones regulatorias de cada país. Así, en la UE, Estados Unidos y en nuestra legislación se ha aplicado dicho criterio.

Sin embargo, quedan preguntas por responder, en el sentido si ¿Debería diseñarse un tipo de personalidad jurídica distintiva para las IA? ¿La llamada «personalidad electrónica»?. La atención a estos cuestionamientos podrían ser materia de desarrollo en otro artículo.

Lo cierto es que hoy en día, debe diferenciarse las creaciones humanas generadas con ayuda de la IA y los productos creativos generados exclusivamente por la IA de forma autónoma (es decir, sin intervención humana luego de obtenido el resultado de la IA); considerando que su registro y/o protección, bajo las normas de PI,  dependerá del nivel cualitativo de intervención humana y el cumplimiento de los requisitos para la protección en el sistema de patentes y/o autor y/o signos distintivos. Asimismo, se debe diferenciar las instrucciones (prompt) de la creación autónoma de la IA, de tal manera que en tanto se cumpla el requisito de originalidad en prompt, el mismo podría gozar de la protección del sistema de derechos de autor, como lo solicitó un fotógrafo, sin éxito, en EE UU  en el caso de la fotografía «Théâtre D’Opéra Spatial».

3. Reflexiones finales

El debate respecto al impacto de la IA está más vigente que nunca desde distintos enfoques y/o disciplinas, incluyendo la del derecho y su diversidad de vertientes o áreas. En ese marco, no es novedad que, desde un enfoque de la protección de la propiedad intelectual, también exista un debate vigente. El punto central es ordenarlo, de tal manera que pueda recogerse la mayor cantidad de aspectos relevantes del mismo en la regulación, atendiendo a que cada vez es más frecuente el desarrollo y uso de la IA en diversos países.

De esa manera, es importante contar a nivel nacional con directrices uniformes, que conversen con los principios internacionales en relación a la PI, y que permitan dirigir la regulación propia de la IA o  de aspectos relacionados a ella. Desde la PI, las directrices deben principalmente abordar: i) el adecuado balance o ponderación entre la protección de los secretos empresariales y la obligación de transparencia; ii) el diseño de nuevas excepciones de uso no autorizado para el desarrollo (entrenamiento) de la IA, iii) el fomento de normas intersectoriales y un adecuado marca regulatorio que permitan una adecuada implementación de las patentes esenciales para estándares.

Como entusiasta de las nuevas tecnologías, considero que la regulación, además de fomentar el desarrollo de las mismas, debe orientar nuestra interacción con ella de manera segura, de forma que se permita maximizar sus ventajas, respetando derechos fundamentales y económicos. Específicamente, desde la propiedad intelectual, el marco regulatorio debería ser armónico con el sistema de innovación tecnológica que se busque implementar en cada país; y, para ello es necesario que existan guías que orienten a esta regulación que ya, al igual que en muchos países,  se viene dando sin un adecuado orden, generando perjuicios que pueden resultar irreparables.

La regulación es, pues, la oportunidad que podemos darnos de «conversar» con la IA, en búsqueda del fin último: la protección del interés público; en tanto ésta se realice en base a directrices o guías, que la ordenen, las cuales -en mi opinión- deberían plantearse desde la Política Nacional de Propiedad Intelectual que viene diseñando la mesa de trabajo creada por Resolución Ministerial No. 152-2023-PCM, integrada por representantes del sector público (intersectorialmente), la academia, y el sector privado.


[2] DEGLI-ESPOSTI., Sara. ¿Qué sabemos de? La ética de la inteligencia artificial. CSIC. 2023. Madrid. p. 13

[3] Este modelo matemático fue presentado por Warren McCulloigh y Walter Pitts en 1943, en su artículo «A Logical Calculus of Ideas Immanent in Nervous Activity»

[4] Ver mayor información en: https://datascientest.com/es/inteligencia-artificial-definicion

[5] Ver mayor información en: https://unicri.it/index.php/topics/ai_robotics

[6] Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de Ley. Ley de Regulación de la Inteligencia Artificial en Costa Rica. Disponible en: https://d1qqtien6gys07.cloudfront.net/wp-content/uploads/2023/05/23771.pdf

[7] DEGLI-ESPOSTI, op. cit, p. 43.

[8] Ibid, p. 42.

[9] Comisión Europea. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (Ley de Inteligencia Artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unión. Exposición de Motivos. Numeral 3.5. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52021PC0206

[10] Ibid.

[11] Comisión de Transportes y Turismo. 14 de julio de 2020. Opinión para la Comisión de Asuntos Jurídicos sobre los derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de las tecnologías relativas a la inteligencia artificial (2020/2015(INI)). Numeral 14. Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0176_ES.html#_section2

[12] Ibid.

[13] Ibid.

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