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martes, octubre 26, 2021

Reflexiones acerca de la problemática de la sobre y excesiva regulación y su incidencia en las libertades empresariales: Una mirada desde la regulación responsiva y el Impacto de Análisis Regulatorio

César Luis Correa Zúñiga

Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialización en Derecho Administrativo certificado por el Grupo de Investigación de Derecho Público Global de la Universidad de la Coruña.  Director de Jóvenes Talentos de la Asociación Latinoamericana de Derecho Administrativo. Profesor de diversos cursos de derecho público a nivel de pregrado y posgrado en la Universidad de San Martin de Porres y en la Universidad San Ignacio de Loyola. Asesor Legal de Políticas Agrarias del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego.

 


 

SUMILLA

El presente artículo tiene como función analizar y explicar el Impacto Regulatorio y la Regulación responsiva, los cuales son dos mecanismos vinculados que permitirán lograr el efectivo cumplimiento de la ley sin recurrir a una excesiva regulación, lo cual solo generaría un excesivo costo al aparato estatal. Por ende, lo que se busca es una adecuada regulación dentro del marco constitucional de derecho y generar, de tal forma, el bienestar general.

INTRODUCCION

Las relaciones humanas al ser complejas, dinámicas y constantes, van variando de manera progresiva, es por ello que la producción normativa nunca va a responder a enmarcar literalmente y para siempre la conducta humana, no obstante, esta actividad puede ser eficiente en la medida de que genere mecanismos que permitan el cumplimiento de objetivos a mediano o largo plazo, debiendo ser justamente esto uno de los parámetros que determinen el éxito o fracaso de una regulación.

En nuestro país encontramos, de manera repetida, la idea de que la regulación o producción normativa es aquella que brindará solución a los problemas y demandas sociales, cuando ello dista radicalmente de ser el mecanismo efectivo. Nos encontramos inmersos en una crisis de producción normativa irrelevante, contradictoria y en algunos casos incluso inconstitucional, ya sea por la producción legislativa a cargo del Congreso de la República, así como la función normativa reglamentaria a cargo de otras entidades de la administración publica que en su gran mayoría están compuestas por el Poder Ejecutivo.

Pareciese que la autoridad que ingresa a ocupar un cargo publico trae consigo la idea que la solución al problema es la emisión o dictado de normas que regulan muchas veces sobre aspectos ya existentes o que solo se enfocan en un sector poblacional sin analizar el impacto de la propuesta en el interés general y colisionando abiertamente el articulo 103 de la Constitución Política del Perú. Entonces la pregunta que surge es: ¿Cómo generamos los incentivos para que la regulación sea eficiente y no afecte bienes jurídicos protegidos como los relacionados a la libertad empresarial?

Existe además un serio problema de cumplimiento normativo, pero también de imposiciones contrarias al marco constitucional de derecho. Por poner un ejemplo, imaginemos que se quiera calificar nuestro desempeño laboral solamente con la medición de un día en el cual fuimos menos productivos que el resto del mes o que se nos califique con una nota que no nos corresponde solo por el hecho de percepciones subjetivas y no fundadas en la realidad de los hechos, lamentablemente muchas veces nos encontramos inmersos en estos ejemplos, es por eso que la regulación responsable y especializada debe ser abordada con suma urgencia, para ello hay que generar mecanismos que conduzca a la generación de incentivos y eficiencia.

DE LA GENERACION DE INCENTIVOS Y LA EFICIENCIA

Los seres humanos en sociedad que duda caben se enfrentan constantemente a la toma de decisiones, si bien ello se asienta de menor medida en algunos que en otros, la toma de decisiones es una constante.

En ese sentido un factor que atrapa al comportamiento racional es aquel que se enmarca en la generación de incentivos. Habrá algunas personas con mayor nivel de responsabilidad y compromiso social que acataran las disposiciones por aspectos valorativos vinculados a la ética o a la moral, aunque incluso estas pueden equivocarse por desconocimiento o incluso mala asesoría; sin embargo, habrá otros que efectuaran el respectivo análisis costo – beneficio. Sobre estos es necesario retomar la consulta efectuada precedentemente.

Al respecto, se señala lo siguiente:

Un incentivo es algo (como la perspectiva de un castigo o recompensa) que induce a las personas a actuar. Las personas racionales responden a los incentivos, debido a que toman decisiones comparando los costos y los beneficios. Vera como los incentivos desempeñan una función primordial en el estudio de la economía. (…) Los incentivos son fundamentales en el análisis del funcionamiento de mercados. Por ejemplo, cuando aumenta el precio de las manzanas, las personas deciden consumir menos; a su vez, el productor decide contratar mas trabajadores con la finalidad de cultivas más manzanas. En suma, un precio de mercado mas alto incentiva a los compradores a consumir menos y a los productores a producir más. Como después se verá, la influencia de los precios en el comportamiento de los consumidores y los productores es de vital importancia para determinar cómo distribuye una economía de mercado los recursos escasos. (Mankiw 2017 pp. 07).

Habiéndome referido a la generación de incentivos, como es lógico, ello involucra en principio parte del conocimiento que se tiene sobre algo para poder discernir entre lo que consideramos ventajoso o desfavorable. Sin bien la norma, por el imperio que esta contiene, es de obligatorio cumplimiento desde el día siguiente de su publicación oficial salvo disposición distinta, como podemos apreciar en la realidad, ello no obedece a dicho orden, salvo loables excepciones. Para tal fin la idea es preguntarnos: ¿Cómo logramos ser eficientes?

La eficiencia esta referida al aprovechamiento al máximo de todo aquel insumo que existe en sociedad, los cuales por la naturaleza económica que los abarca tienden a examinarse desde la escasez. En ese sentido, Alfredo Bullard en su obra señala lo siguiente

Para definir qué se entiende por eficiencia se usa como punto de partida las ideas de Wilfredo Pareto. Lo que hace Pareto es dar algunos criterios que han permitido definir más técnicamente el concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situación es mas eficiente que al anterior, y esto es: cuando una persona mejora sin emporar la situación de otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas están mejorando y ninguna esta empeorando, el contrato nos ha conducido a una situación más eficiente que la anterior. Una situación será optima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A eso le llama el óptimo de Pareto. (BULLARD 2010 pp.43).

Tomando ambas la generación regulatoria norma no solo pasa por la formulación, elaboración y publicación sino justamente debe recoger aspectos que genere incentivos en los individuos receptores de la misma y que esta se justifique en el interés general buscando maximizar los resultados que se esperan cumplir con la aplicación de la misma. Para ello es necesario que la mirada regulatoria tenga en consideración la protección de las libertades económicas empresariales consagradas en la Constitución Política del Perú.

Sobre lo antes mencionado justamente el profesor OCHOA citando a Robert Baldwin señala lo siguiente:

Frente a la pregunta ¿Cómo hacer cumplir las leyes?, cabe hacerse una pregunta más realista: ¿Por qué no funcionan o no se cumplen las leyes? Según Robert Baldwin, las normas no funcionan cuando aquellos con voluntad de cumplirlas no saben que implica cumplir (agentes bien intencionados, pero mal informados) y cuando aquellos menos deseosos o capaces de cumplir (agentes bien/mal informados y mal intencionados) no están lo suficiente estimulados para cumplirlas (1990, pp. 324ss.). Lo señalado implica que el éxito de una regulación parte del hecho de aceptar que no todos los agentes sujetos a ella reaccionan del mismo modo ni poseen los mismos incentivos o nivel de información. (OCHOA 2016)

DE LAS LIBERTADES ECONOMICAS EMPRESARIALES

La Constitución Política del Perú en su literal a). del inciso 24 del articulo 2 establece un precepto de suma importancia que menciona que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En ese sentido se consagra el principio de libertad, no obstante, la administración pública, por citar un ejemplo, que a través de sus actuaciones propia desarrolla función normativa puede limitar derechos siempre que se tenga en consideración los preceptos constitucionales antes reconocidos. Para tal fin, el profesor Morón Urbina menciona que uno de los fines de la Ley del Procedimiento Administrativo General es la de servir a la protección del interés general (las entidades son entes serviciales al interés general y no titulares de intereses diferenciales individuales). (MORON 2017 pp. 66).

La cita tiene cabida dado que el articulo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, contempla que la misma contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa, dentro de la cual se encuentra la normativa y la de limitación de derechos. Al respecto:

La función administrativa se encuentra sometida al ordenamiento jurídico en general, y en especial a la ley, siendo esta ultima la que determina los alcances de lo que la administración puede hacer, vale decir su competencia. (…) tenemos la llamada “actividad de policía” o “actividad de limitación de derechos” que implica la facultad de la administración de limitar derechos, sean fundamentales o no, a fin de obtener la adecuación del comportamiento particular al interés general, que restringe la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuación de los mismos. (…) Por otro lado, es preciso señalar que esta actividad se encuentra sometida a un conjunto de parámetros a fin de que ella no sea realizada de manera arbitraria, afectando derechos fundamentales. El primero de ello es que solo la ley facultad a la administración para que ella pueda limitar derechos (…) El segundo de ello es que la limitación de derechos no puede afectar al llamado contenido esencial (…) Finalmente, la citada limitación debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. (GUZMAN 2020 pp 39-40).

Partiendo de lo explicado por el profesor, existen derechos constitucionales ligados al principio de libertad, tales como la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libre competencia, la libertad de contratación, el derecho a la petición, derecho a la información entre otros previstos en los artículos 58 al 65, si bien la finalidad de este articulo no es ahondar en cada uno de ellos y demostrar como la función normativa puede colisionar con el contenido esencial o los principios de razonabilidad o proporcionalidad, es necesario adentrarnos a los mecanismos que permitan que la toma de decisiones en regulación permita generar incentivos y nos lleve a niveles de eficiencia mediables en el tiempo.

DE ALGUNOS MECANISMOS QUE POSIBILITEN LA GENERACIÓN DE INCENTIVOS Y EFICIENCIA MEDIBLES.

Del Análisis de Impacto Regulatorio

En el Perú desde hace algunos años atrás se viene evaluando y aplicando a través del Decreto Legislativo Nº 1310 y modificatorias, la necesidad de contar con un análisis de calidad regulatorio que justamente identifique lo esencial, indispensable y razonable de la emisión de normas que regulen conductas sociales, entre ellas aquellas que puedan limitar libertades como la económica partiendo de los niveles de eficiencia y la generación de incentivos.

En ese sentido, atendiendo a las recomendaciones OCDE, se vienen diseñando un proceso que contenga fases que justamente contemplen el análisis económico que permita identificar lo idóneo o no de una nueva regulación a fin de desterrar la excesiva regulación que en muchos casos es innecesaria y repetitiva y sobre todo una medición de mediano y largo plazo respecto del grado de aplicación y cumplimiento de objetivos que sean mediables en el tiempo.

Para tal fin, a través de la Guía sobre análisis de impacto regulatorio aprobada con Resolución Directoral Nº 004-2017-JUS/DGNCR, se propone las siguientes etapas:

1.Definición del problema: el primer paso siempre es identificar exactamente cuál es el problema de política pública que se intenta resolver mediante una norma. La definición del problema, desde el punto de vista económico, se identifica con las fallas de mercado.

Sin embargo, dado que los intereses que busca resolver la sociedad pueden ser -y suelen ser- extra económicos, el problema a resolver puede ser, por ejemplo, mejorar la salud o la educación de la población o reducir la criminalidad.

2. Identificación de posibles afectados: se debe identificar a las personas que podrían resultar afectadas o beneficiadas con la regulación. La finalidad de esto es calcular correctamente el impacto de la norma, por un lado; y, conocer las opciones de los involucrados, por otra.

3. Alternativas de solución: en este punto se señalan las normas o políticas que podrían resolver -idealmente- el problema. Por ejemplo, si se busca que las personas coman más sanamente, las alternativas pueden ir desde informar a los consumidores, pasando por poner impuestos a ciertos alimentos, hasta prohibir ciertos productos.

Nunca se debe dejar de lado la alternativa “no hacer nada”, considerando que muchas veces la solución estatal no es razonable, por generar mayores costos (fallas del Estado46) o por no tener los efectos esperados. A veces, dejar que el mercado se corrija a sí mismo o soportar la falla de mercado son alternativas más razonables.

4. Análisis costo-beneficio sobre las alternativas propuestas: se debe realizar una valorización de cada una de las alternativas viables. Muchas veces se comete el error de hacer el ACB sobre la propuesta elegida, pero esto pierde de vista que la utilidad y la función del ACB es comparar alternativas. Por tanto, se debe realizar el ACB sobre cada una de las alternativas propuestas.

5. Consulta: significa que las alternativas deben ser presentadas a los interesados -o la población en general- para el debate público. No existe una forma única de realizar esta consulta y tampoco un momento específico en el RIA. El momento en que se haga dependerá del problema y la necesidad de recabar información.

6. Definición de la alternativa: tanto el RIA como el ACB son métodos para obtener información, por lo que no les corresponde tener la última palabra al definir la política pública o la norma a elegir.

Como puede visualizarse, la identificación del problema va a significar resaltar el aspecto a abordar dentro del enfoque de interesa general, razonable y proporcional, por lo cual nos encontramos ante un mecanismo que permite reflexionar una mejor toma de decisiones justamente visualizando el impacto de la normativa a aplicar y el empleo de insumos de la economía para justamente concluir acerca de lo viable o no de la propuesta.

Me reservo para un artículo posterior el análisis en concreto acerca tanto de la norma que viene siendo discutida el respecto en el Poder Ejecutivo, así como los impactos positivos y también los riesgos aplicables a la realidad administrativa peruana, que esta puede significar, sin perjuicio de ello es una alternativa novedosa y con miras a la eficiencia que incida en el bienestar sobre todo en las libertades económicas.

De la regulación responsiva

Sobre este punto, siguiendo los conceptos de enforcement o modos de cumplimiento normativo, nos encontramos ante la creencia de que la regulación es el mejor modo del cumplimiento de objetivos sociales, pero como se ha desarrollado, la dación de una norma no necesariamente esta relacionada con la generación de incentivos y bienestar a través de niveles de eficiencia medibles, es por ello que se recurre a diversos medios que permitan en mayor medida el cumplimiento de los fines sociales que se buscan.

El profesor Ochoa quien ha estudiado y efectuado diversas publicaciones al respecto, señala lo siguiente:

Existe una estrategia que no requiere descartar o hacer prevalecer alguno de los mencionados estilos de enforcement y que, además reconoce que los sujetos regulados pueden adoptar distintos comportamientos dependiendo de sus motivaciones, de la cultura de su entorno y del nivel de información, entre otros aspectos. A este tipo de técnica se le ha conocido como regulación responsiva y consiste, principalmente, en que el regulador escale gradualmente una pirámide de cumplimiento (enforcement pyramid) al momento de buscar el cumplimiento de la ley, comenzando-desde la base- con acciones de persuasión, hasta llegar a la cumbre con medidas mas punitivas o sancionadoras, según el tipo de respuesta y compromiso que pueda obtener del sujeto regulado (OCHOA 2016 pp.166)

Como puede apreciarse, la regulación responsiva nos lleva a la solución de otro dilema relacionado a la excesiva regulación, ya que al pensarse que la norma permite el cumplimiento de los fines sociales, se desarrollan marcos normativos sancionadores que lo único que originan en la mayoría de casos son sobre costos al aparato estatal y funcionarios públicos jactándose del récord sancionador y/o de recuperación coactiva cuando los fines de un marco sancionador son los de persuasión.

 Si  el marco jurídico no logra persuadir o reducir la lesión a los bienes jurídicos protegidos justamente estamos ante un ordenamiento que tiene que ser reevaluado, para ello el análisis de impacto regulatorio y la regulación responsiva nos permite contar con estrategias para un mejor funcionamiento de la administración pública que incida eficientemente en las libertades entre ellas las empresariales, no se trata de desregular sino de regular dentro del marco constitucional de derecho, con miras a la eficiencia y generación de incentivos que repercuta en el bienestar general, como debe ser.

CONCLUSION

Nos encontramos insertos en un mundo donde las relaciones sociales, entre ellas las empresariales, son dinámicas producto de la constante toma de decisiones. Al respecto, la producción normativa en nuestro país es considerable y sin embargo aun no logramos tener información precisa por muchos actores que aplican dichas normas acerca de los resultados deseados en el marco del interés general, para ello es necesario que los actores públicos que desarrollan regulación generen mecanismos de incentivos y de eficiencia respetando el marco legal asignado y no vulnerando los contenidos esenciales de las libertades previstas en la constitución y los perceptos de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual incidirá sobre el bienestar general y por consecuente en el interés general.

Para tal fin el Análisis de Impacto Regulatorio y la Regulación responsiva son dos mecanismos vinculados que justamente pueden permitir llegar a dichos niveles deseables. El tiempo nos dirá el éxito del empleo de estos mecanismos de forma más constante en nuestra producción normativa, no obstante, nos permite ver con un poco de optimismo el panorama generado por la sobre y excesiva regulación, panorama muchas veces burocrático y no tan auspicioso que entorpece la actividad empresarial llevándonos a niveles de ineficiencia que deben ser superados a portas del bicentenario.

 


 

BIBLIOGRAFIA

BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía: El análisis económico de las instituciones legales. 2da Ed., Lima: Palestra: 2010.

GUZMAN NAPURI, Christian. Procedimiento Administrativo General Tomo I. 1era ed., Lima: Instituto Pacifico: 2020.

MANKIW. N Gregory. Principios de Economía. 7ma ed., USA. Cengage Learning. 2017.

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Tomo I. Décimo Segunda Edición., Lima: Gaceta Juridica:2017.

OCHOA MENDOZA, Francisco. ¿Es posible hacer cumplir la ley sin sancionar? Aplicando de manera responsiva la regulación en el Perú, a propósito del caso de abogacía de la competencia sobre las barreras burocráticas en el mercado de servicios público. En Derecho PUCP. 2016.

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