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viernes, junio 24, 2022

Reducción de capital: ¿puede el directorio participar en su acuerdo?

Fernando Rodríguez Molina

Abogado Sobresaliente Cum Laude por la Universidad de Lima. Asociado de las áreas Corporativa, de Fusiones y Adquisiciones y de Libre Competencia del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas. Fue director del Comité Editorial y Editor de la Asociación Civil ADV Editores, la misma que edita la revista jurídica ADVOCATUS.


 

  1. ¿De qué trata este artículo?

La reducción de capital es un acuerdo societario que constituye una contravención al principio de estabilidad del capital[1] (el mismo que rige nuestra Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, en adelante la “Ley”) y que acarrea (o podría acarrear, según sea el caso) diversos efectos para la sociedad (e.g. disminución de la cuenta capital y modificación del artículo estatutario pertinente), sus accionistas (e.g. disminución del número de acciones de su propiedad o reducción del valor nominal de estas) y sus acreedores (e.g. “pérdida” de la garantía genérica que es el capital, posibilidad de ejercicio del derecho de oposición).

En ese contexto, la normativa societaria aplicable (i.e. artículo 215 de la Ley y siguientes) menciona que se trata de un acuerdo a ser adoptado por la junta general de accionistas; sin embargo, no indica en ningún escenario la participación del directorio en la adopción del acuerdo. De hecho, únicamente se menciona a los directores de la sociedad en el artículo 218 de la Ley, donde se establece que estos tendrán responsabilidad solidaria frente a determinados acreedores sociales si la devolución de aportes o condonación de acreencias contra accionistas de la sociedad, como consecuencia de la reducción de capital, es efectuada antes del vencimiento del plazo de oposición de acreedores.

La situación reseñada nos llevaría a pensar, en primera instancia, que el directorio no puede participar en la adopción del acuerdo de reducción de capital, y que esta es una atribución exclusiva de la junta general. Aquella es opinión sostenida por Elías, quien señala que la reducción de capital constituye una “facultad indelegable de la junta, que no tiene excepciones en Ley (…) [pero] que la asamblea [podría] delegar en el directorio algunos aspectos del acuerdo, (…) evidentemente limitados a una mera labor de ejecución y no de decisión[2].

Por ello, nos preguntamos ¿realmente el directorio está impedido de participar en la adopción del acuerdo de reducción de capital? O ¿puede concurrir en la decisión de reducir el capital social? En el presente artículo, es nuestra intención revisar esta materia y confirmar si el directorio –en el marco de una sociedad anónima– puede participar en la adopción de un acuerdo de reducción de capital y, de ser así, cómo.

  1. Aspectos prácticos: ¿por qué se delegan acuerdos en el directorio?

En general, los órganos de gobierno en una sociedad anónima existen para tomar decisiones que permitan el funcionamiento de la sociedad. Cada órgano individualmente considerado (i.e. junta general, directorio y gerencia) cuenta con atribuciones legales y estatutarias, que delinean el rango de decisiones que pueden adoptar.

En ese orden de ideas, el órgano supremo de la sociedad es la junta general. Esta, por sí misma, podría adoptar cualquier clase de acuerdo, por insignificante que fuese. Si bien su funcionamiento está diseñado para que resuelva sobre las materias más importantes y trascendentales de una sociedad (e.g. reorganizaciones societarias, disolución y liquidación, aumento y reducción de capital, etc.), lo cierto es que de la dinámica propia de la sociedad en cuestión dependerá su nivel de intervención en materias de menor relevancia. Por ejemplo, si se tratase de una sociedad anónima cerrada, no sería ilógico pensar que la junta general esté inmiscuida en cuestiones propias de la administración, además del mismo gobierno supremo de la sociedad.

Contrario sensu, en sociedades donde la dinámica ordinaria involucra poco a los accionistas y únicamente los considera para la adopción de los acuerdos más importantes (piénsese en sociedades de accionariado difundido, como aquellas listadas en Bolsa), lo razonable es que la junta general se reúna poco (fundamentalmente, en la junta obligatoria anual y en alguna otra ocasión que amerite su reunión) y sea, más bien, el directorio aquel órgano de gobierno preponderante. En este tipo de sociedades, el directorio adopta las decisiones de administración más importantes e, incluso, resuelve previamente sobre aquellos acuerdos respecto de los cuales deliberará la junta general. En sociedades de accionariado difundido, el control accionario se ve diluido, con lo cual son los directores quienes, en el ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de sus deberes fiduciarios, deciden cómo la sociedad llevará a cabo sus operaciones y negocios.

Es justamente en el tipo de sociedades al que hacemos referencia, que se observa con mayor incidencia el acto de delegación: la junta general no suele tener la última palabra, sino que delega al directorio la adopción de ciertas decisiones que le corresponden a esta última. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos previstos en los artículos 198 y 206 de la Ley: la junta general puede delegar en el directorio tanto la facultad de modificar determinados artículos del estatuto como de aumentar el capital social (siempre bajo los términos y condiciones expresamente acordados por la junta general y aquellos otros establecidos en la Ley). En ese orden de ideas, en un escenario de delegación, si bien el directorio no es el órgano encargado de adoptar el acuerdo en primera instancia (ya que no depende de él, sino de la junta general), dicho acuerdo precisa necesariamente de su participación para completar la voluntad social. Así, si la junta general acuerda aumentar el capital social hasta por determinada suma, y delega en el directorio la decisión relativa al monto final (y demás términos y condiciones), vemos que, si bien la junta general acordó aumentar el capital social, la voluntad social recién se considerará perfeccionada con el acuerdo adoptado por el directorio donde resuelva sobre los temas delegados.

En el caso que nos atañe, si bien es cierto que no existe habilitación legal expresa para que la junta general delegue en el directorio aspecto alguno del acuerdo de reducción de capital ¿por qué resultaría conveniente que ello pueda darse? Al respecto, se nos ocurre –a manera de ejemplo– el siguiente escenario: si se determina la conveniencia de descapitalizar la sociedad mediante la devolución de aportes a sus accionistas pero, para la fecha de celebración de la junta general donde se resuelva sobre la reducción del capital, no se cuenta con el monto exacto en que el capital debe reducirse, sino únicamente rangos ¿no sería conveniente que la junta general pueda delegar en el directorio la decisión final del importe en que se verá reducido el capital?

  1. Los fundamentals de la reducción de capital

Cuando nos referimos a los fundamentals de la reducción de capital, hacemos referencia a aquellas reglas básicas y derechos mínimos que deben respetarse al acordar cualquier reducción de capital.

En tal sentido, el primero de los fundamentals se encuentra en el artículo 217 de la Ley. Para que un acuerdo de reducción de capital se considere válidamente efectuado, la junta general deberá deliberar y decidir sobre lo siguiente (sin perjuicio de que la eficacia del acuerdo quede sujeta a plazo o condición):

(i)La cifra en que se reducirá el capital;

(ii)La consecuencia de la reducción de capital (i.e. amortización de acciones emitidas o reducción de su valor nominal);

(iii)La modalidad de la reducción de capital (e.g. devolución de aportes, restablecimiento de equilibrio entre capital social y patrimonio neto disminuido por pérdidas) (lo referido en los puntos (ii) y (iii) es lo que el artículo 217 de la Ley recoge como la “forma” cómo se realizará la reducción de capital);

(iv)Los recursos con cargo a los cuales se efectuará la reducción de capital (e.g. caja u otros activos); y

(v)El procedimiento mediante el cual se llevará a cabo la reducción de capital.

Los puntos del (i) al (v) mencionados anteriormente son los requisitos básicos de todo acuerdo de reducción de capital, sobre los cuales debe necesariamente existir resolución por parte de la junta general para que el acuerdo sea considerado válido.

El segundo de los fundamentals es el trato paritario previsto en el mismo artículo 217 de la Ley. La reducción de capital debe afectar a todos los accionistas (a) a prorrata de su participación en el capital, sin modificar su porcentaje accionario; o (b) por sorteo, que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. De acordarse una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.

El tercero de los fundamentals es el derecho de oposición de los acreedores. El artículo 219 de la Ley prevé un derecho particular, cuya titularidad recae en los acreedores de la sociedad, que les permite oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción de capital si cuentan con la legitimidad subjetiva prevista (i.e. titularidad de un crédito contra la sociedad –sin perjuicio de si aquel está sujeto a plazo o condición– y falta de adecuada garantía respecto de dicho crédito).

Dicho esto ¿queda algún espacio para la participación del directorio en la adopción del acuerdo de reducción de capital? Nosotros creemos que sí.

Con relación al segundo y tercero de los fundamentals, advertimos que no hay aspecto donde el directorio pueda participar: mientras que el segundo constituye materia reservada para la decisión de la junta general, el tercero se trata de un derecho de fuente legal cuyo ejercicio se da como consecuencia de la adopción del acuerdo de reducción de capital, con lo cual no hay nada que decidir ahí.

Con relación al primero de los fundamentals, vemos que la Ley ha reservado a la deliberación y decisión de la junta general todos los aspectos necesarios para la existencia de un acuerdo válido de reducción de capital, con lo cual –a primera vista– parece que el directorio no tiene espacio para participar de la adopción del acuerdo. Sin embargo, nos llama la atención el punto (i), referido a la cifra en que se reducirá el capital social: si la junta general estableciera un monto máximo en el cual el capital podría verse reducido, y delegase en el directorio la decisión de cuál será el importe final en que el capital será reducido ¿estamos ante un escenario de cumplimiento del artículo 217 de la Ley?

Nosotros consideramos que sí, siempre que los fundamentals sean respetados, en tanto no existe restricción legal alguna para proceder de la manera descrita. Si bien la Ley señala en su artículo 215 que la reducción de capital “se acuerda por junta general”, no restringe o prohíbe una interpretación como la expuesta, donde el directorio pueda participar de la adopción del acuerdo. En dicho escenario, consideramos válida una interpretación extensiva de las funciones y atribuciones del directorio, en virtud de la cual pueda realizar todos aquellos actos que no estén reservados para la junta general, por más que no exista una norma legal habilitante. Finalmente, somos de la idea que la Ley debe interpretarse de una manera extensiva siempre que sea jurídicamente posible, en aras de resultar aplicable a las dinámicas mercantiles que evolucionan de forma más rápida que el propio desarrollo legislativo.

Entonces, vemos que, en el caso de una reducción de capital, nada obsta para que la junta general (i) establezca el límite correspondiente (i.e. monto máximo) en que dicho capital se verá reducido; y (ii) deje en manos del directorio el establecimiento del monto definitivo de la reducción de capital (que, en ningún caso, podrá significar la reducción de capital en un monto mayor al autorizado). Si la junta general procediera de dicha forma, consideramos que sí estaría cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley, al establecer la cifra en que se reduce el capital (i.e. el monto máximo). Si el capital se reduce en dicho monto, o en uno menor, finalmente el directorio no estaría contraviniendo el interés de los accionistas (quienes decidieron que ello fuera así) ni los derechos de los acreedores (quienes igualmente tendrían expedito su derecho de oposición al acuerdo, una vez este se publicite), siempre que obre en el mejor interés de la sociedad y en cumplimiento de sus deberes fiduciarios.

  1. Conclusión

En nuestra opinión, y tomando en cuenta los argumentos expuestos, concluimos que el directorio sí puede participar en la adopción de un acuerdo de reducción de capital, complementando la decisión adoptada por la junta general y perfeccionando la voluntad social. Ello, en caso que la junta general acuerde (i) reducir el capital social hasta por un monto máximo determinado; y (ii) delegar en el directorio la decisión final del importe en que se verá reducido el capital. Consideramos que una interpretación extensiva de la Ley (como la expuesta) permite flexibilizar el campo de operación de los órganos societarios y generar eficiencias en su actuación y en el funcionamiento de la propia sociedad.


Bibliografía:

[1]     Salas Sánchez, Julio. “Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades”, en Ius et Veritas N° 17. Lima: 1998, p. 136.

[2]     Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano, Tomo I. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, p. 757.

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