Juan Santiago Chang Tokushima

Socio en Baxel Consultores, con experiencia en regulación, arbitraje y derecho de la competencia. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Economía, Regulación y Competencia de los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona.

Sumilla:

En el presente artículo, se analiza la decisión emitida por el Indecopi con motivo de las sanciones impuestas a Apple y diversos distribuidores peruanos, por los problemas que se generaron por la ralentización de ciertos modelos de Iphones. Para tales efectos, se analiza cómo surgió históricamente la “obsolescencia programada” como una práctica comercial bajo el cartel Phoebus y la violación a la libre competencia que significó dicho acuerdo, además de si el caso analizado plantea un verdadero caso de “obsolescencia programada”, y los problemas que plantea la posición adoptada por el Indecopi [1].

I. Introducción: ¿de qué trata el caso bajo análisis?

En el año 2019, el Indecopi decidió sancionar, en primera instancia, a Claro, Telefónica, Entel y Ishop con multas que, en agregado, superaron los de S/ 4 millones. En efecto, mediante Resolución Final No. 2176-2019/CC2 del 26 de noviembre de 2019, la Comisión de Protección al Consumidor No. 2 consideró que las empresas arriba listadas, incumplieron su deber de informar a los consumidores sobre los problemas de las baterías de ion-litio, así como la reducción del rendimiento de los Iphones 6, 6S y SE generado por la actualización del sistema operativo.

Más de un año después, en segunda instancia, la Sala confirmó la Resolución Final “al haberse verificado que las empresas denunciadas no cumplieron con implementar los mecanismos para informar a sus consumidores sobre los efectos causados por el software iOS 10.2.1 en el rendimiento de los equipos iPhone 6, iPhone 6s y iPhone SE.”. Este caso está lejos de terminar porque la Sala también determinó, entre otros aspectos, la nulidad parcial de la Resolución Final por insuficiente motivación en el cálculo de la multa.

Ahora bien, este tema volvió a tomar relevancia debido a que, en Chile, Apple aceptó pagar a los consumidores afectados, un pago de hasta US$ 3.4 millones, como consecuencia de una class action. De acuerdo con la información proporcionada por la BBC, el número de consumidores afectados ascendería a los 150,000 [2].

La sensación general es que la sanción impuesta por el Indecopi se vincularía a lo que comúnmente conocemos como “obsolescencia programada”. De hecho, en el considerando 57 de la Resolución de la Sala, el órgano de segunda instancia refirió que: 

“En el marco de una alegada obsolescencia programada y una supuesta estrategia comercial orientada a ralentizar el rendimiento de un producto a través de una actualización del software de un sistema operativo – esto último reconocido por Apple -, a criterio de esta Sala, resulta claro que: (i) la presunta existencia de un defecto en las baterías de litio debía ser informada desde el momento en que se puso a disposición de los consumidores en el mercado los equipos móviles, o, en caso contrario, desde aquel momento en que el fabricante ofreció la actualización del software para ralentizar el funcionamiento de los equipos como consecuencia de una falla en las baterías; y, (ii) la reducción del rendimiento de los equipos móviles a través de la actualización de un software debía ser informada en los propios términos y condiciones de esta función, o, de manera generalizada como una propiedad del software propuesto por el fabricante.”

II. Entonces, ¿qué es la “obsolescencia programada” y cómo surgió?

Sin temor a equivocarme, parece ser un sentimiento común en estos tiempos que “las cosas ya no las fabrican como antes”. Y es que existen muchos hogares en el Perú en los cuales aún funcionan, sin mayores problemas, electrodomésticos que tienen muchos, pero muchos años (en especial, los poco sofisticados, como cocinas o refrigeradoras, que pasan, literalmente, de generación en generación). Sin embargo, esto no es así para equipos con mayor nivel tecnológico. Lo normal, en pleno siglo 21, es que las personas cambien de equipos de cómputo cada 2 o 3 años (especialmente si son heavy users, o personas que dependen de la tecnología de punta para desarrollar su profesión). Para un experto en diseño gráfico, el ordenador que utilizaba hace 2 años ya no le sirve para correr los softwares más avanzados, o soportar tecnologías de 8K o superiores. Esta situación ha aumentado con las necesidades propias de la “nueva normalidad” que implica el trabajo remoto y la mayor dependencia a la digitalización.

Pero, también es cierto que un sentimiento común es que muchas empresas de tecnología “crean su propia demanda”, al hacer que sus productos tengan una “fecha de caducidad”. Es decir, programan sus equipos para que duren cierto tiempo en concreto y luego se “degraden” o dejen de operar.

La “obsolescencia programada”, que parece ser un concepto tan novedoso, nace, en realidad, hace más de 96 años. Para ser exactos, el 23 de diciembre de 1924, día en que los principales fabricantes de bombillos en el mundo (que incluyeron a la alemana Osram, la holandesa Philips, la francesa Compagnie des Lampes, y la americana General Electric) reunieron en Ginebra y acordaron limitar la vida útil de sus productos a 1,000 horas, cuando en realidad podían alcanzar hasta 2 veces y media dicho tiempo de vida [3]. Ciertamente, un acuerdo de este tipo es sancionable en términos de competencia (al menos bajo las normas que rigen hoy en la mayoría de países, incluyendo al Perú), ya que constituye un acuerdo horizontal cuyo único propósito era generar un estándar que redujera el avance tecnológico y con gran impacto negativo en los consumidores. Este acuerdo fue conocido como el cartel Phoebus y se mantuvo activo a nivel mundial durante 15 años (hasta 1939).

Aunque parezca increíble de creer, según refiere Krajeski, a las empresas cartelizadas se les multaba si sus bombillos superaban las 1,000 horas de vida, en incumplimiento al acuerdo ilegal. Para tales efectos, se tomaban muestras de manera regular y eran sujetas a “testeos” para verificar si cumplían con los estándares fijados bajo el cartel. Se muestra una imagen de las instalaciones de “testeo” de Philips; una de las empresas cartelizadas.

Es interesante lo señalado por Krajelsi. A partir del surgimiento del cartel en 1924 el tiempo de vida de los bombillos en el mercado se redujo de unas 2500 horas en dicho año, a 1800 en 1926, y a 1205 en el año 1933. Y, de manera paralela, las ventas de bombillos aumentaron mundialmente de 335.7 millones en el año fiscal 1926-27, a 420.8 tan solo 4 años después. (Si el lector quiere más datos de este cartel, que es uno de los más importantes que han existido, recomiendo la lectura del articulo del referido autor [4]).

Es en dicha oportunidad que, sin lugar a duda, nace el concepto de “comprar, tirar, comprar”, que se mantiene hasta nuestros días.

Como dato interesante, tenemos que la tecnología nos ha llevado a cambiar los bombillos incandescentes a las luces LED. Creemos que estas últimas son mejores, entre otros aspectos, porque tienen un “mayor tiempo de vida”. Pero, lo que mucha gente desconoce es que, en una estación de bomberos de Livermore, California, se encuentra el bombillo incandescente más longevo del mundo, encendido desde 18 de junio de 1901 y con más de 1’000,000 de horas de incandescencia (nunca se ha apagado desde dicha fecha). Se trató de una bombilla fabricada por la empresa Shelby Electronics, de creación de Adolphe Chaillet (y distinta en tecnología a la que finalmente predominaría bajo el cartel Phoebus).

Mostramos una imagen de dicho bombillo, tomada en el 2018. Fuente: www.bbc.com

III. Indecopi sancionó porque los Iphones tienen una “obsolescencia programada”?

No. Y esto es lo más interesante de este caso. Apple ha sido cuestionada, a través de los años, por muchas cosas. Entre ellas, hacer difícil que terceros puedan realizar reparaciones a sus equipos mediante un hardware diseñado “a medida”, o impidiendo que repuestos alternativos no sean compatibles con sus productos, etc. De hecho, en los últimos años se viene discutiendo en muchos foros el “right to repair”, o derecho que tienen los consumidores de poder acceder a repuestos que les permitan reparar sus bienes electrónicos, sea de manera directa o a través de terceros proveedores.

Sin embargo, algo por lo que siempre Apple ha estado por encima de los equipos celulares de la competencia, es la “retro compatibilidad” de sus nuevos sistemas operativos. Me explico. Una persona que compra un celular flagship (equipo de gama alta y, por tanto, más costoso) de un fabricante a base de Android, es consciente que el fabricante no le garantiza que podrá actualizar su equipo a las nuevas iteraciones que vengan de Android en los siguientes años. Esto se debe a que existe una disociación entre el software (creado únicamente por Google) y el hardware (que es propio de cada fabricante). Esto mismo sucede, por ejemplo, con el sistema operativo Windows de Microsoft.

Esto no ocurre con los Iphones (y también con las Macs). Un consumidor de Apple sabe que el equipo que adquiera en 2021 podrá seguir funcionando con los nuevos sistemas operativos que lance esta compañía en el futuro, por varios años. Esto se debe a que, a diferencia de los fabricantes que dependen de Android, Apple fabrica tanto el hardware (equipo) como el software (sistema operativo). Esta es la libertad de la que carecen otros fabricantes (que utilizan el sistema operativo creado por Google), y otorga a Apple una ventaja competitiva de crear un ecosistema atractivo para muchos consumidores.

A la fecha, por ejemplo, el último iOS (sistema operativo de Apple para sus celulares) es la versión 14.6, disponible desde mayo de 2021. Dicho sistema puede ser instalado en los Iphone SE, Iphone 6s, Iphone 6s Plus y posteriores. Esto es algo sumamente relevante de cara a la longevidad de los dispositivos ya que estamos hablando de equipos lanzados a inicios del 2016 con el iOS en su versión 9. Es decir, el problema de Apple se generó, precisamente, por tratar de dar un “mayor tiempo de vida” a sus equipos, para que corrieran la última iteración del sistema operativo y, con ello, mejoras en funcionalidad y seguridad.

Es interesante que, conforme refiere la BBC, los estudios demuestren que los consumidores cambian sus equipos celulares cada 15 meses, y que la vida media de un equipo celular sea de entre 1 año y medio a 2 años [5] y que, sin embargo, el tema en discusión se generó debido a un software que buscaba darle retro compatibilidad a Iphones que superaban ya los 2 años en el mercado (el Iphone 6 fue lanzado en setiembre de 2014 con iOS 8 y los problemas imputados a Apple se generaron por buscar que dicho celular fuera compatible con iOS 10.2.1 del 23 de enero de 2017). Es más, el Iphone 6 recibió actualizaciones de software hasta enero de 2020; más de 5 años después de su lanzamiento. 

Sin embargo, la retro compatibilidad no viene sin sus problemas. Recordemos que, en el caso bajo comentario, estamos hablando de equipos de hace más de 5 años (como en el caso del Iphone 6), pero que funcionarían con un sistema operativo creado de manera muy posterior, más potente, y que exige, por tanto, mucho más a los equipos. Lo normal, en el mercado, es que los softwares más nuevos no “corran” en equipos antiguos (como ocurre en muchas computadoras con Windows o celulares con Android). Y ahí está el quid del asunto. Una de las políticas de Apple es que sus equipos antiguos sean compatibles con un nuevo iOS. Lo que hizo Apple para que los equipos pudieran “soportar” al nuevo sistema operativo fue “realentizar” el funcionamiento de los celulares. Como es evidente, dicha actualización tampoco era “mandatoria”. 

Esto, por cierto, no es algo que se haya limitado a los Iphones. Actualmente, muchos computadores (especialmente ordenadores ultra portátiles), utilizan el thermal throttling. En simple, lo que ocurre es que, para evitar dañar los componentes internos del ordenador, los fabricantes de computadores hacen que los procesadores y tarjetas gráficas bajen su rendimiento en un intento de reducir la temperatura en la que se está operando el equipo. No hacerlo, ocasionaría que el ordenador se apagará de manera automática (por seguridad) o, caso contrario, viera dañado sus componentes. Esto se ve reflejado, como es obvio, en una reducción significativa en el rendimiento del ordenador. De hecho, lo que ocurre es que muchos ultra portátiles (computadores muy ligeros y que, usualmente, constituyen los flagships de las marcas) nunca funcionarán, de manera constante, a su máxima capacidad por las restricciones en los sistemas de enfriamiento y los problemas de las altas temperaturas en las que debería operar el equipo para alcanzar su tope.

 IV. ¿Y por qué sancionó el Indecopi? ¿Es correcta esta sanción?

Indecopi no sancionó a estas empresas una supuesta “obsolescencia programada”. Aunque la Resolución de la Sala haga mención a dicho término, lo que se sancionó, según la Resolución de la Comisión, fue (i) la presunta existencia de un defecto en las baterías de litio; y, (ii) la reducción del rendimiento de los equipos móviles a través de la actualización de un software.

Resulta cuestionable que se haya hecho referencia a un “presunto defecto en las baterías de litio”, ya que lo sancionado por la Comisión fue, en realidad, no haber informado a los consumidores sobre los apagados repentinos que ocurrieron con Iphones antiguos como consecuencia de la actualización del iOS. Esto no es consecuencia de una falla en las baterías. Lo que sucedió fue que los celulares más antiguos, debido a la degradación de las baterías (propio del uso intensivo de estos equipos), no podían soportar la carga que implicaba un nuevo sistema operativo.

En efecto, lo que ocurrió es que el iOS 10 exigía demasiado consumo de energía. Por ello, muchos equipos antiguos (que eran retro compatibles) pero que tenían sus baterías desgastadas (que es algo regular como consecuencia del uso del equipo durante varios años), se apagaban de manera inesperada en situaciones de uso “pico”. La solución implementada por Apple fue lanzar un “parche” para evitar que estos “picos” se produjeran mediante la “ralentización” del equipo. En específico, lo que señala el Indecopi en la Resolución emitida por la Comisión es que “Apple informó a los consumidores que, debido al desgaste de las baterías de litio, algunos equipos Iphone 6, Iphone 6s e Iphone SE presentaron apagados repentinos e inesperados y que, por ello, tuvo que realizar la actualización del iOS 10.2.1 para la mejora en la administración de energía, situación que traería eventualmente reducciones en el rendimiento de equipos.” (considerando 96). Esta es la información que, para la Comisión, debió ser trasladada por los denunciados, hacia sus consumidores.

A nivel mundial, lo que se sancionó, fue que Apple no comunicó que la solución que implementó conllevaba una ralentización (que es lo que ocurre, de manera bastante similar, con el thermal throttling). Esto es lo que se discutió y sancionó en otros foros; y hasta se consideró, creo de manera equivocada, como “obsolescencia programada”. El razonamiento que se utilizó en otros fueros es que Apple redujo el “performance” de sus Iphones más antiguos para generar una sensación al consumidor de que “ya no tenía un equipo moderno” y, con eso, motivar a que los consumidores adquieran nuevos equipos debido a la frustración de tener un equipo “lento”. Es decir, se planteó el caso como si fuera un escenario similar al de los bombillos del cartel de Phoebus (aunque sin un cartel de por medio). Sin embargo, y más allá de esta opinión que podemos encontrar en muchos foros públicos, no hemos podido encontrar un estudio ni data al respecto para la elaboración de este artículo.

Pero esto no es lo que ha sancionado Indecopi. De lo contrario, el único infractor habría sido Apple (puesto que los distribuidores nada tienen que hacer con respecto a la manera en que se implementó el software y su retro compatibilidad). Lo que se sancionó fue no informar de dicha situación que, por cierto, ya era de público conocimiento, debido a las declaraciones efectuadas por la propia Apple sobre este tema y que, al momento de iniciarse el procedimiento sancionador en el 2018 ya había solucionado a través de diversas actualizaciones del iOS.

En mi opinión, es bastante cuestionable que se haya establecido una responsabilidad para los distribuidores. Esto se debe a que, si analizamos el tema de responsabilidad en específico, los problemas no se produjeron por el hardware (Iphones), sino por la actualización del software (iOS). Y la actualización de iOS se produce de manera posterior a la adquisición de los equipos y como consecuencia de una relación de consumo entre Apple (quien es proveedor del software) y el consumidor (a través de su cuenta de Apple), de la que los distribuidores no tienen intervención alguna.

Si seguimos el criterio abordado por la Comisión, todos los distribuidores de hardware (que usualmente son personas distintas a los fabricantes) estarán obligados, en adelante, a informar sobre todos los problemas que puedan haberse generado en el software y sobre los cuales, no necesariamente, tienen conocimiento ni intervención. Piénsese, por ejemplo, en una cadena de retail de computadoras (ojo que no estamos hablando del fabricante) que nada sabe sobre las actualizaciones que hace Microsoft o Apple a su sistema operativo pero que, ahora, se verá responsable de cara al consumidor por una relación contractual entre el consumidor que adquirió un computador en su local y Microsoft (porque, para descargar e instalar dichas actualizaciones, se suscribe un contrato de adhesión de manera digital), que es posterior a la adquisición del ordenador.

Bibliografía:

[1] Este artículo es una actualización a la opinión publicada en la revista digital Negocios Internacionales No. 24 – No. 266 (febrero de 2020) de Comex Perú, “Rinde más que las demás”: Iphones, baterías, sistemas operativos y obsolescencia programada, con motivo de la decisión en segunda instancia emitida por el Indecopi. Disponible en:https://www.comexperu.org.pe/upload/articles/revista/febrero2020/mobile/index.html#p=1

[2] Fuente: https://www.bbc.com/mundo/noticias-56677791 (visitada por última vez el 24 de mayo de 2021)

[3] Fuentes : https://retina.elpais.com/retina/2018/10/16/tendencias/1539700237_455182.html (visitado por última vez el 25 de mayo de 2021).

[4] Fuentes : https://retina.elpais.com/retina/2018/10/16/tendencias/1539700237_455182.html (visitado por última vez el 25 de mayo de 2021).

[5] Fuente: https://www.bbc.com/mundo/noticias-46261763 (visitado por última vez el 24 de mayo de 2021).