Ricardo Puccio Sala
Es socio del Estudio Navarro & Pazos Abogados, tiene a su cargo el área de arbitraje internacional del Estudio y cuenta con experiencia en arbitrajes de inversión tramitados ante el CIADI, en arbitrajes administrados por la Cámara de Comercio Internacional y en arbitrajes tramitados bajo reglas UNICITRAL.
Sumilla:
En el presente artículo el autor repasa los principios “Unidroit” y cuestiona si estos son aplicables en controversias de arbitraje internacional cuando las partes no han elegido la ley de algún país. En ese sentido, discrepa respecto a un arbitraje emitido por la Cámara de Comercio Internacional.
En un relativamente reciente arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional (en adelante “CCI”) en el que las partes no habían acordado la ley aplicable al contrato, el tribunal arbitral incluyó en el laudo la siguiente consideración:
“De otro lado, en cuanto a los Principios Unidiroit [1], se observa que los mismos establecen en su Preámbulo, para lo que es pertinente, que “(e)stos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos” lo cual no ocurrió en el presente caso y por ende su aplicación debe descartarse de entrada.”
Por las razones que explicaré a continuación, me voy a permitir discrepar de la posición expresada en el párrafo del laudo citado precedentemente.
Lo primero que hay que indicar es que los Principios Unidroit surgen como un instrumento que sirva para remediar problemas vinculados al derecho aplicable a los negocios internacionales. Los Principios tratan de enunciar reglas comunes a la mayoría de los sistemas legales existentes, tratando de brindar soluciones adecuadas a problemas habituales en estos negocios.
Estas reglas han sido sistematizadas por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT-, que es una organización intergubernamental a la que pertenecen 63 países. Fue creada en el año 1926, bajo el auspicio de la Liga de las Naciones y restablecida en 1940 sobre las bases de un tratado internacional, el Estatuto Orgánico de UNIDROIT. [2]
Los Principios Unidiroit se enmarcan en un esfuerzo más grande dirigido a uniformizar la lex mercatoria, entendida esta como:
“un conjunto de normas creadas por y para los comerciantes que participan en el comercio internacional y que son aplicadas fundamentalmente, aunque no exclusivamente por árbitros para resolver controversias propias de dicho comercio.” [3]
En el Preámbulo de los Principios Unidroit (Propósito de los Principios) se indica que:
“Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.
Estos Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.”
En el mes de junio de 2017 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima invitó al profesor Luca Radicati a dictar la Conferencia Magistral “Lex Mercatoria, Principios Unidiroit y Arbitraje Internacional”, en una sesión en la que también participaron los doctores Alfredo Bullard, Franz Kundmüller y Roger Rubio.
En dicha conferencia el profesor Radicati explicó cómo es que los Principios Unidiroit son cada vez más usados como un instrumento que coadyuva a resolver controversias no sólo por tribunales arbitrales internacionales, sino también por las cortes locales. A su vez, el doctor Bullard señaló que él personalmente, actuando como árbitro, había usado los citados Principios para resolver controversias en arbitrajes nacionales sin que las partes hayan pactado su aplicación, en buena cuenta porque ellos reflejan adecuadamente principios generales de derecho de común aceptación.
Quizás el uso más frecuente de los Principios se dé con el fin de interpretar o complementar los instrumentos internacionales o el derecho nacional que resulte de aplicación al contrato conforme a los acuerdos de las partes.
A continuación, desarrollamos un ejemplo por el que un Principio Unidiroit puede servir para interpretar una disposición de derecho nacional:
La mayoría de los ordenamientos legales nacionales reconocen de una u otra forma el principio “venire contra factum proprium non valet«, por el cual una parte no puede ir en contra de su propio comportamiento para lesionar un derecho de su contraparte.
En el Perú este principio se encuentra comprendido dentro del ámbito de protección que otorga el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que dispone que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
Pues bien, el artículo 2.1.18 de los Principios Unidiroit contiene una regla específica respecto a la aplicación del principio “venire contra factum non valet” , vinculada a las modificaciones de los contratos. El mencionado artículo indica:
“ARTÍCULO 2.1.18 (Modificación en una forma en particular) Un contrato por escrito que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedará vinculada por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya actuado razonablemente en función de tales actos.”
El artículo 1413° del Código Civil establece que las modificaciones al contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Conforme a dicha norma, si las partes pactaron que las modificaciones al Contrato tenían que hacerse utilizando determinada formalidad, entonces estas solo producirán efectos en la medida que se haya seguido la formalidad pactada.
Esta disposición, sin embargo, a la luz de las disposiciones citadas, no podría ser alegada por aquella parte que, con su conducta, hizo razonablemente pensar a la otra que determinada modificación al contrato había quedado acordada entre ellas a pesar de no haberse seguido la formalidad pactada. La justificación de esta decisión estribaría en que lo contrario importaría amparar el ejercicio abusivo de un derecho.
En vista que la mayoría de los reglamentos arbitrales dan a los árbitros cierto grado de autonomía para resolver las controversias teniendo en cuenta los usos comerciales pertinentes [4], es meridianamente claro que las disposiciones legales de derecho interno aplicables para resolver el fondo del conflicto pueden ser interpretadas, como hemos hecho en el ejemplo, a la luz de los usos mercantiles representados en instrumentos como los Principios Unidiroit.
En consecuencia, los Principios Unidiroit pueden aplicarse a un contrato internacional aun cuando las partes no hayan pactado su aplicación, cuando menos como un instrumento complementario para interpretar los alcances de la ley nacional que el tribunal estima aplicable.
Una cuestión más polémica que excede el marco del presente artículo es el establecer si una controversia en la que las partes no han pactado el derecho aplicable pueda ser resuelta exclusivamente aplicando los Principios Unidiroit. Por ahora me limitaré a compartir la opinión del profesor Radicati expresada en su artículo denominado “Non – national rules and conflict of laws” [5] en el sentido que esta aplicación si es posible.
Bibliografía:
[1] Principios Unidiroit para los Contratos Comerciales Internacionales. Véase: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016
[2] <https://www.unidroit.org/about-unidroit/overview> Último acceso: 25/03/2019.
[3] RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. “Reconocimiento de la lex mercatoria como normativa propia y apropiada para el comercio internacional”.En Revista @Mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol. 11, Núm. 2 (2012), 45-89.
[4] Véase, por ejemplo, el inciso 2) del artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la CCI
[5] “The situation is less clear when the parties have not made an express or implied choice as to the applicable law or rules. It is sometimes held that the power or arbitrators to apply non – national rules as governing legal framework of the transaction, to the exclusion of domestic law, exists only insofar as such rules have been explicitly designated by the parties. (…) The more open position purports, instead, that arbitrators may treat general principles and national laws essentially on the same plane, and therefore have the discretion to apply the former in lieu of national law even in the parties have not referred to them. All considered, this solution seems preferable. One reason is that, unlike the more rigid position, it does not imply an irrefutable presumption that the parties prefer, or expect, that their relationship be governed by a domestic law. Such a presumption may be justified in many situations, but it cannot be assumed to be universally valid.” RADICATI DI BROZOLO, Luca G. “Non – national rules and conflict of laws” En Revista Di Dirito Internazionale Privato e Processuale, 3/2012.
