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Prohibición de instalar cableado aéreo de telecomunicaciones – El criterio de «legalidad» del INDECOPI

José Quintana

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Estudios de postgrado en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica del Perú, en Calidad Regulatoria por la Universidad de Piura, en Arbitraje en las Contrataciones Públicas por la Universidad de Ciencias  Aplicadas y en Libre Competencia por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ex funcionario de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi y del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones. Ex Asociado del Estudio Muñiz. Actualmente Asociado Senior del Estudio Stucchi Abogados. 


Resumen: El presente artículo analiza y cuestiona el criterio de legalidad adoptado por el  Indecopi, en materia de barreras burocráticas, respecto a la prohibición total de instalar  infraestructura aérea de telecomunicaciones impuesta por algunos gobiernos locales. 


I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

La conectividad del mundo ha revolucionado la forma como nos comunicamos, aprendemos y trabajamos. Actualmente, podemos estudiar, recibir consultas médicas, comprar y vender bienes o servicios, y hasta realizar trámites ante el gobierno desde casa o cualquier parte del mundo, siempre que estemos conectados. Dicha conectividad existe gracias a las redes de telecomunicaciones que nos permiten disfrutar de servicios como la telefonía, el Internet, etc. 

Por ello, es importante que un país cuente con infraestructura necesaria para la prestación de los servicios de telecomunicaciones a fin de que sean más las personas que puedan tener acceso a un entorno digital, lo que permite tener más fuentes de acceso a la información, incentiva la participación ciudadana y fortalece las economías locales. 

Sin embargo, durante los últimos años, algunos gobiernos locales del país vienen imponiendo diversas restricciones al despliegue de infraestructura de telecomunicaciones en sus jurisdicciones. Así, por ejemplo, a través de la Ordenanza 554-MM la Municipalidad Distrital de Miraflores (Municipalidad), entre otros aspectos, prohibió la instalación de cableado aéreo de telecomunicaciones en todo el distrito de Miraflores. Esta práctica ha sido replicada por otros gobiernos locales, como, por ejemplo, la Municipalidad Distrital de Jesús María con la Ordenanza 637-MDJM y la Municipalidad Distrital de Breña con la Ordenanza 559-2021-MDB. 

En atención a ello, algunas empresas del sector interpusieron denuncias ante el Indecopi por la imposición de una barrera burocrática ilegal e irrazonable, con la finalidad de que dicha autoridad, en virtud del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (Ley de Barreras Burocráticas), ordene la inaplicación de la mencionada prohibición a sus casos particulares. Al respecto, el Indecopi consideró que la prohibición denunciada superaría el análisis de legalidad y, en algunos casos -al menos en primera instancia-, la consideró irrazonable dependiendo si el denunciante presentó o no indicios de carencia de razonabilidad. 

En ese sentido, en el presente artículo se analizará el criterio adoptado por el Indecopi solo respecto de la legalidad de la prohibición de instalar cableado aéreo de telecomunicaciones, con la finalidad de llegar a una conclusión crítica sobre tal posición. 

II. SOBRE EL CRITERIO DEL INDECOPI

Para efectos prácticos de este trabajo analizaremos la Resolución 0448-2022/SEL-INDECOPI emitida por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (Sala), que concluye que la prohibición de instalar cableado aéreo de telecomunicaciones impuesta por la Municipalidad resultaría legal. El criterio adoptado en esta resolución ha sido replicado también por la primera instancia del Indecopi en barreras burocráticas (Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas) en diversos pronunciamientos como, por ejemplo, las Resoluciones 0429-2022/CEB-INDECOPI, y 0347-2023/CEB-INDECOPI. 

A criterio del Indecopi la prohibición cuestionada se encontraría alineada con las normas del  sector telecomunicaciones, específicamente, con el artículo 19 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones que señalaría que, cuando “las redes de conducción de servicios de  telecomunicaciones se extiendan dentro de área urbana (…) éstas deberán tenderse a través de ductos no visibles, preferentemente subterráneos” (ver fundamento 72 de la Resolución 0448- 2022/SEL-INDECOPI). Es decir, para el Colegiado el citado artículo prohibiría la instalación de cableado aéreo de telecomunicaciones y solo permitiría la instalación de dicho cableado de  manera subterránea. 

III. FALTA DE UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA 

La interpretación sistemática señala que una norma no constituye un mandato individual o aislado, sino que, responde a un sistema jurídico vigente y orientado a un determinado fin, por lo que, siendo parte del sistema y no pudiendo desafinar, el sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran dicho sistema [1]. En relación con ello, ALBERTO TRABUCCHI señala que, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente. 

Sobre el caso en particular, debemos indicar que, el 8 de noviembre de 1991, se publicó el Decreto Legislativo 702, que declara de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la promoción de inversión privada en telecomunicaciones, antecedente normativo del TUO de la Ley de Telecomunicaciones publicado recién el 6 de mayo  de 1993 (bajo dicha denominación) con la finalidad de agrupar en un solo texto todas las normas  sobre la materia que se habían emitido hasta el momento. 

Posteriormente, el 20 de mayo de 2007 se publicó la Ley 29022, que estableció un régimen  especial y temporal en todo el país para promover la instalación de infraestructura de  telecomunicaciones, declarando de interés nacional y necesidad pública la expansión de los referidos servicios, estableciendo que dicha norma es observancia obligatoria para todas las  entidades de la Administración Pública. De acuerdo con la Ley 31456, el mencionado régimen  especial es prolongado hasta el 31 de mayo de 2032, periodo en el cual se suspende la vigencia  de todas las disposiciones que se opongan a la Ley 29022 (ver séptima disposición transitoria y final). 

Ahora bien, de la revisión de la Ley 29022 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 003-2015-MTC, no se advierte alguna disposición que prohíba la instalación de cableado aéreo de  telecomunicaciones, por el contrario, los literales c) y d) del artículo 2, y la Tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley 29022, así como, los literales i) y u) del artículo 5 del Reglamento de la Ley 29022, definen al tendido de cableado aéreo como infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones y reconocen expresamente la posibilidad  de que pueda ser instalado en áreas rurales y urbanas. 

A mayor abundamiento, las normas técnicas nacionales del sector también reconocen esta posibilidad, por ejemplo, el artículo 19 de la Ley 30477, Ley que regula la ejecución de obras de servicios públicos autorizadas por las municipalidades en las áreas de dominio público, establece que las empresas prestadoras de servicios públicos (como, el de telecomunicaciones) tienen la obligación de reordenar o reubicar las redes de cableado aéreo en mal estado. Así mismo, el artículo 58 del Reglamento de la Ley 29904, Ley de Promoción de la Banda Ancha, señala que se encuentra prohibido el cobro de tasas administrativas en función a la extensión de los cables aéreos en metros lineales. 

En ese sentido, si existiese una contradicción entre el artículo 19 del TUO de la Ley de  Telecomunicaciones, que a criterio del Indecopi prohibiría la instalación de cableado aéreo de  telecomunicaciones en zonas urbanas, y la Ley 29022 (y sus normas complementarias) que, como hemos demostrado, reconocen la posibilidad de instalar dicha infraestructura, en aplicación de la  Séptima Disposición Transitoria y Final de la Ley 29022, y de acuerdo con una interpretación sistémica de las normas, los efectos del referido artículo 19 actualmente se encuentran suspendidos

GRÁFICO ÚNICO 

Una interpretación en contrario, como la que tiene el Indecopi, implicaría que todas las  instalaciones de cableado aéreo de telecomunicaciones que existen en las zonas urbanas del país  resultarían ilegales al no haberse instalado de forma subterránea. Es decir, desde 1993 todos los  gobiernos locales del país (incluida la propia Municipalidad), no habrían podido autorizar la instalación de cableado aéreo de telecomunicaciones, sin embargo, lo han venido realizado. 

En atención a lo expuesto, consideramos que el Indecopi no podría concluir que la instalación de cableado aéreo de telecomunicaciones en áreas urbanas se encuentra prohibida solo en atención del artículo 19 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, pues debió realizar una interpretación  sistemática de dicha norma, y evaluarla en conjunto con la Ley 29022, que establece un régimen  especial y temporal para facilitar la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, lo que  incluye el cableado aéreo en zonas urbanas. 

IV. LA APLICACIÓN DE UN ANTECEDENTE QUE NO CORRESPONDE

De otro lado, llama poderosamente la atención que la Sala justifique su criterio en un antecedente normativo del Indecopi, al señalar que este fue desarrollado por “la Sala de Defensa de la Competencia 1, predecesora de este Colegiado, que arribó a la misma conclusión en la Resolución 1630-2012/SC1-INDECOPI del 2 de agosto de 2012” (ver fundamento 71 de la Resolución 0448-2022/SEL-INDECOPI). 

Sin embargo, basta revisar el mencionado pronunciamiento para advertir que este no resulta aplicable al caso concreto debido a que se refiere a un procedimiento donde se cuestionó la instalación de “cableado eléctrico aéreo” mas no la instalación de “cableado aéreo de  telecomunicaciones” objeto de cuestionamiento en la controversia bajo análisis. En efecto, la  Resolución 1630-2012/SC1-INDECOPI citada por la Sala se emitió en el Expediente 0140- 2011/CEB, procedimiento iniciado por la empresa del sector eléctrico “Empresa de Distribución  Eléctrica de Lima Norte S.A.A.” y no por una empresa del sector de telecomunicaciones. 

Ello resulta importante debido a que, cada tipo de infraestructura de servicios públicos se rige por  sus normas especiales, como indicamos en el acápite precedente, la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones se rige por la Ley 29022, que establece  un régimen especial y temporal para facilitar su despliegue.

En ese sentido, vale la pena recordar que, el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el  Expediente 01939-2011-PA/TC, ha señalado que existe motivación aparente cuando una resolución si bien contiene argumentos de derecho que justificaría su decisión, éstas no resultan pertinentes para el caso concreto, sino que son inapropiados debido a que no resultan idóneos  para adoptar dicha decisión. 

V. CONCLUSIONES

A manera de conclusión, podemos indicar que el criterio desarrollado por el Indecopi se sustenta  en una interpretación aislada e individual del artículo 19 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, sin embargo, consideramos que debería efectuarse una interpretación sistemática con la finalidad de que el referido artículo guarde concordancia con el régimen especial y temporal establecido por la Ley 29022, que permite la instalación de cableado aéreo de  telecomunicaciones. 

En tal caso, al existir más de una forma de cómo interpretar el citado artículo 19, en aplicación  del Principio de Interpretación más Favorable (desarrollado en la Casación 25135-2018, Lima), el Indecopi debió hacer prevalecer aquella interpretación que cumpla mejor la finalidad del sistema de barreras burocráticas, esto es, fomentar la competitividad empresarial garantizando el acceso y la permanencia de los agentes económicos en el mercado. 

De otro lado, se debe señalar que, el criterio de legalidad desarrollado por la Sala del Indecopi no podría fundamentarse en la Resolución 1630-2012/SC1-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia 1, debido a que en dicho en pronunciamiento se analizó una materia distinta a la cuestionada. 

Finalmente, es necesario remarcar que, criterios como el analizado resultan peligrosos para el sistema de eliminación de barreras burocráticas debido a que desconocen expresamente normas  especiales, como la Ley 29022, que justamente fueron aprobadas con la finalidad de eliminar barreras burocráticas en el sector telecomunicaciones.


Bibliografía

[1] FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel. “La Interpretación de la Norma Jurídica”. Derecho & Cambio Social. 2020.

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