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martes, octubre 4, 2022

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PROFONANPE: Implicancias financieras y societarias desde su constitución

Patricio Rojas Paredes

Miembro del Equipo de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Manuel Valvas Roberto

Miembro del Equipo de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


Desde la creación del FONANPE en diciembre del 1992 y la del FONAM en mayo de 1997, ambos fondos orientados a la protección ambiental y conservación de las áreas naturales protegidas, se han servido de instrumentos financieros y procedimientos societarios para cumplir con sus finalidades, y posteriormente, para fusionarse.

Con la promulgación de la Ley N° 26793, se creó el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM). De acuerdo a su artículo primero, se trata de un fondo fiduciario intangible, teniendo como fin el financiamiento de proyectos orientados a la protección del ambiente, la gestión ambiental y patrimonio ambiental mediante mecanismos institucionales financieros.

De la misma forma, el 30 de diciembre de 1992 se promulgó el Decreto Ley N° 26154, decreto con el cual se creó el Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado – FONANPE, el cual sería administrado por la institución de derecho privado sin fines de lucro conocida como PROFONANPE. Se trata de un fondo fiduciario intangible, teniendo como finalidad la conservación, protección y manejo de áreas naturales protegidas por el Estado.

Este fondo fiduciario también puede interpretarse como un patrimonio fideicometido. Por ejemplo, el Reglamento de la Ley N° 28061 que crea el Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura de Transporte Vial – FONFIDE VIAL, en su artículo 1.10 señala que este FONFIDE VIAL representa un patrimonio fideicometido.

En relación al patrimonio fideicometido, bajo la noción de  Alonso Robles, el presente autor nos menciona que el patrimonio fideicometido constituye un patrimonio de afectación bajo la titularidad exclusiva del fiduciario, siendo limitado por las instrucciones otorgadas por el fideicomitente con relación a los límites del derecho de propiedad (Robles pp. 21). Esto nos permite comprender que el patrimonio fideicometido será entendido como aquel patrimonio cuya titularidad recae en un fiduciario, poseyendo si bien la propiedad también límites en cómo ejercer dicho derecho, es decir, que aquel que posea el presente patrimonio tendrá límites en cómo ejercer su propiedad, pudiéndose intuir que habría una serie de compromisos y obligaciones por parte del nuevo titular frente a un tercero. Por su parte la profesora Ana Cecilia Mac Lean, señala que se trata de una “propiedad y otros derechos reales o personales transmitidos en virtud de un fideicomiso” (Mac Lean pp. 206). Ello nos permite afirmar lo previamente mencionado que el patrimonio fideicometido es aquel patrimonio sujeto al derecho real de propiedad y como todo derecho de propiedad será transmitido y su uso o disposición no es ilimitado, sino que está sujeto a límites.

Tanto el FONAM (art. 2 de Ley N° 26793) como el PROFONANPE (art. 2 de Decreto ley N° 26154), reciben el estatus de institución de derecho privado sin fines de lucro, y de interés público y social, con personería jurídica. Si bien bajo ley generalmente se crean entes de carácter público como universidades, colegios profesionales, municipalidades, entre otros, esto no excluye que bajo ley se puedan crear entidades de carácter privado. El profesor Max Salazar Gallegos, al referirse sobre los sistemas de constitución de personas jurídicas de Derecho Privado, señala que en nuestro país tenemos un orden dual de sistemas. El sistema más usado es el sistema de determinaciones normativas o normativo. En este sistema, “se atribuye personalidad y, por ende, capacidad jurídica a un ente cuando se cumplen con determinados requisitos legales, […] atestiguado por un acto de autoridad, generalmente, por medio de la inscripción en un registro de carácter público” (Salazar pp. 50). Por otro lado, tenemos el Sistema de concesión (estatal), bajo el cual se crearon tanto el FONAM como el PROFONANPE. Bajo este segundo sistema, se “reconoce a la asociación capacidad jurídica en virtud de concederle personalidad el Estado (normalmente mediante la promulgación de una ley), […] y, también se admiten tipos privados (los casos son poco numerosos). (Salazar, pp. 50).

Ambos fondos coexistieron hasta el 2020, año en el cual se promulgó el Decreto de Urgencia N° 022-2020. En dicho decreto, con el intuito de fortalecer la administración de los fondos ambientales, la sexta disposición final complementaria dispone que el FONAM se fusione bajo la modalidad de absorción al PROFONANPE, siendo este último la institución incorporante. De la misma forma, la ministra de Ambiente de turno, Fabiola Muñoz, declaró que “con el objetivo de fortalecer la administración de los fondos ambientales, mejorar la eficiencia de costos y ampliar las áreas de intervención, el Decreto de Urgencia dispuso la fusión por absorción del FONAM al PROFONANPE, lo cual mejorará la captación de recursos y tener un mejor desempeño ambiental como país” (SPDA Actualidad Ambiental, 2020). Sobre la terminología de “fusión por absorción”, la doctrina suele debatir sobre denominarla de manera más concisa como “fusión por incorporación”. Como señalan los profesores Filomeno Ramirez y Luz Israel, “en el entendido que, mediante esta forma de fusión, una o más sociedades se extinguen para ser incorporadas en otra sociedad preexistente” (Filomeno, pp. 406). Por otro lado, la LGS en su artículo 344.2, contempla la terminología de la fusión por absorción, referida a la absorción de una o más sociedades, extinguiéndose su personalidad jurídica, y la absorbente asumiendo a título universal el patrimonio de la absorbida. 

Sobre esta fusión por absorción, se entiende como la unión de sociedades, en donde una conserva su personalidad jurídica, y absorbe el activo y pasivo de la otra sociedad. Conforme a lo mencionado Rozo Baez menciona que la fusión por incorporación o absorción, es aquel método en donde subsiste una de las sociedad y se disuelven las demás, sin embargo el patrimonio de las sociedades absorbidas no se pierden sino que serán parte de la sociedad absorbente, siendo ahora su obligación los pasivos como activos de las sociedades disueltas (Rozo, pp. 19-20). 

Es por ello que, como se aprecia en el referido decreto, toda referencia dirigida al FONAM o sus atribuciones previas, se entenderán referidas al PROFONANPE. 

CONCLUSIÓN:

A modo de conclusión, podemos comprender que la importancia del fondo fiduciario consiste en la financiación de proyectos orientados a la conservación y protección del medio ambiente; como también, la gestión ambiental y el manejo de áreas naturales protegidas conforme a la Ley N° 26793 y al Decreto Ley N° 26154. Ello genera que estos fondos ambientales, FONAM y FONANPE, necesitaron de instrumentos financieros para poder desarrollarse en la sociedad. De la misma forma, el Estado se valió de instrumentos societarios, como la fusión por absorción, para la creación del FONANPE. Y con ello poder cumplir el objetivo por el que fue creado, mantener, proteger y sostener, para las generaciones futuras, un medioambiente saludable del cual podamos beneficiarnos ampliamente sea por el uso de recurso naturales para energía renovable como la simple distracción al visitar un espacio de área verde libre de gases tóxicos y áreas destruidas por la contaminación.


REFERENCIAS: 

Decreto Ley N° 26154 (1992). Crean el Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado – FONANPE. Recuperado a partir de:

https://legislacionanp.org.pe/crean-el-fondo-nacional-para-areas-naturales-protegidas-por-el-estado-fonanpe/

Decreto Supremo N° 038-2004-EF. Se aprueba el Reglamento de la Ley N° 28061. Recuperado a partir de:

https://www.mef.gob.pe/es/por-instrumento/decreto-supremo/289-d-s-n-038-2004-ef/file

Decreto de Urgencia N° 022-2020. Tiene por objeto el fortalecimiento de la identificación y getión de pasivos ambientales. Recuperado a partir de:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-para-el-fortalecimiento-de-la-identifica-decreto-de-urgencia-n-022-2020-1848881-1/

Decreto Supremo N° 038-2004-EF. Se aprueba el Reglamento de la Ley N° 28061. Recuperado a partir de:

https://www.mef.gob.pe/es/por-instrumento/decreto-supremo/289-d-s-n-038-2004-ef/file

Filomeno Ramirez, Alfredo e Israel Llave, Luz (2003). “La Fusión y la escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Algunas aproximaciones”. Tratado de Derecho Mercantil Tomo I – Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica.  

Ley N° 26793. Ley de creación del Fondo Nacional del Ambiente. Recuperado a partir de:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-aprueba-el-reglamento-interno-del-profon-decreto-supremo-n-001-2021-minam-1930101-2/

https://docs.peru.justia.com/federales/leyes/26793-may-20-1997.pdf

 Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico, (09), 205-210. Recuperado a partir de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18532

 Robles Cuétara, A. (2008). De la naturaleza jurídica del patrimonio fideicomitido.

Rozo Baez, J. A. (1989). Fusión de empresas. Revista Escuela De Administración De Negocios, (7), 17–22. Recuperado a partir de https://journal.universidadean.edu.co/index.php/Revista/article/view/993

Salazar Gallegos, Maximiliano E. (2006). Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus repercusiones en el tráfico jurídico. Actualidad Jurídica. Volumen: 148 (pp. 49-55).

SPDA Actualidad Ambiental (2020). “Ministra del Ambiente señaló que decreto de urgencia sobre pasivos ambientales es positivo”. Recuperado a partir de:

https://www.actualidadambiental.pe/ministra-del-ambiente-senalo-que-decreto-de-urgencia-sobre-pasivos-ambientales-es-positivo/

 

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