Mg. COLIN FERNÁNDEZ MÉNDEZ
cfernandez@fernandezmendezasociados.com
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, Magister en Derecho Civil Empresarial, Trujillo Perú, con estudios de maestría en filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires(UBA), Argentina. Actualmente cursando estudios de doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con especialidad en Derecho Administrativo por el Instituto de Capacitación Jurídica, y con especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), con Pasantías en el INDECOPI y en la Universidad de San Andrés (UDESA) de Buenos Aires, Argentina, en “Propiedad Intelectual, Derecho de la competencia y Derecho Farmacéutico y Life Science”. Actualmente Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Gerente del Estudio Jurídico Contable Fernández Méndez & Asociados, y Autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”.
SUMILLA:
En el presente artículo, el autor reflexiona sobre los intermediarios de publicidad que, para hacer más eficiente su performance, apelan a contravenciones éticas y actos de engaño, induciendo a error a los consumidores, con el mismo propósito de beneficiarse del rubro. Para ello, primero, aborda el marco filosófico de la publicidad engañosa y la intermediación de publicidad. Luego, habla sobre el pediatra como instrumento favorito de intermediación para la industria. Finalmente, reflexiona sobre la evidente muestra de intermediación que callamos.
El marco filosófico de la publicidad engañosa y la intermediación de publicidad
Karl Popper (1994, p. 93) sostuvo que: “El conocimiento no parte de percepciones u observaciones o de la recopilación de datos o hechos, sino que comienza, más bien, a partir de problemas”. En consonancia con lo mencionado, el conocimiento que queremos alcanzar, parte de una relación ominosa, no regulado por el derecho de consumidor peruano, del daño que inflige la publicidad engañosa de los sucedáneos de la leche materna, o también denominados fórmulas infantiles, contra los recién nacidos, que también desencadena en una proporción no marginal al preocupante drama que se vive en el Perú y el mundo, sobre la desnutrición y mortalidad infantil, y que se urge aplacar, a través de una idónea suministración de la leche materna, dado que según cifras de la OMS, éstas son alarmantes; ya que, por ejemplo, desde antes de la pandemia, en el 2017, murieron en el mundo 6,3 millones de niños menores de 15 años, lo que representa un niño muerto cada 5 segundos. Cabe decir que la mayoría de ellos murieron por causas evitables, siendo que la gran mayoría de estas muertes —5,4 millones— ocurren durante los primeros 5 años de vida; los recién nacidos representan la mitad de estas muertes. La mayoría de los niños menores de 5 años mueren por causas que se pueden evitar o tratar, como complicaciones durante el parto, neumonía, diarrea, sepsis neonatal y paludismo. Laurence Chandy (como se citó en Índices y tendencias en mortalidad infantil: informe de 2018, 2018) afirmó en su posición de directora de Datos, Investigaciones y Políticas de UNICEF: “Si no adoptamos medidas urgentes de aquí a 2030, 56 millones de niños menores de 5 años morirán, y los recién nacidos representarán la mitad de esa cifra”.
La publicidad engañosa, que vale decir, en nuestro país hasta ahora no se le ha podido otorgar un concepto legal; sin embargo, el artículo 2° de la Directiva 84/450/CEE, nos brinda una adecuada definición legal aprobada por la Comunidad Económica Europea reconociéndola como “aquella que de cualquier manera, incluida su presentación, induce a error o es susceptible de inducir a error a las personas a las cuales se dirige o alcanza (…)” (BARCIA, 1999, p. 272).
De allí, el intermediario de publicidad, al igual que el intermediario de marketing que busca acercar el producto con el consumidor, éste pretende acercar la publicidad al potencial comprador, sin dejar de detallar, que esto se hace efectivo precisamente, gracias a las técnicas a que apelan los creativos de publicidad, como recurrir a los ingredientes emocionales y sensacionalistas, añadiendo el toque de influjo característico e inherente al mismo intermediario, por las cuales logran un convencimiento más efectivo, porque al fin y al cabo, los consumidores no dejan de ser sujetos cuyas decisiones lo toman más por emociones que por propia razón. Es así que, en este artículo solo censuramos a este tipo de Intermediarios de publicidad que para hacer más eficiente su performance apelan a contravenciones éticas y actos de engaño, induciendo a error a los consumidores, con el mismo propósito de beneficiarse del rubro.
Pero como bien decía Popper, el conocimiento no parte de percepciones u observaciones o de la recopilación de datos o hechos, sino a partir de problemas, y esto precisamente nos plantea un inevitable problema, dado que estos intermediarios por lo general están siendo escrupulosamente escogidos, y es que para que un intermediario tenga efectividad, se observa que no solo tengan la capacidad asertiva para transmitir las propiedades del producto, sino que, yendo más allá, cuentes con la suficiente e influyente autoridad, es utilizado para tal fin.
El pediatra como instrumento favorito de intermediación para la industria
Si la Academia Americana de Pediatría, como verdad de Perogrullo, asegura los insuperables nutrientes de la leche materna por sobre sus sucedáneos, la pregunta entonces cae de maduro, ¿Por qué se ha sorprendido a pediatras recetando formulas infantiles a las mujeres puérperas antes de los 6 meses de vida de su neonato? En el 2020, la revista científica Social Science and Medicine publicó un estudio de la universidad de Hopkins junto con el apoyo de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, en donde analizaron los hábitos de lactancia de 214 madres de Villa el Salvador, el quinto distrito con mayor índice de pobreza de Lima, y encontraron que casi la mitad desistió de la lactancia materna exclusiva de sus recién nacidos por influencia (ya sea recomendación verbal o escrita) de sus médicos (pediatras). El 75,0% de todos los lactantes se inscribieron antes de cumplir los 21 días de edad. Setenta y tres madres (34,1%) recibieron recomendaciones verbales para uso de fórmula de un proveedor de salud. De estas 73 madres, 51 (69,9%) también recibió una receta por escrito para comprar una marca de fórmula determinada. Por lo tanto, se administraron recetas de fórmula al 23,8% de la población del estudio. Los datos del cuestionario revelaron que las recomendaciones y prescripciones para la fórmula se proporcionaron en establecimientos de salud públicos y privados. Más de la mitad de todas las recomendaciones (58,9%) y prescripciones (56,9%) procedía de un establecimiento público (hospital, centro de salud o centro de salud correo). Los médicos proporcionaron la mayoría (90,4% y 98,0%, respectivamente). Veinte recetas (39,2%) se proporcionaron directamente después del parto y antes de que la madre-hijo fueran dados de alta del hospital, y otros 10 (19,6%) se proporcionaron durante la primera semana de la vida del bebé (J.D. Rothstein, et al. Social Science & Medicine 244 (2020)).
Esta evidencia desnuda a un conjunto de pediatras en su accionar subrepticio, haciéndose pasar por anunciantes de un producto, conforme el inciso c del artículo 59° del Decreto Legislativo 1044, acercando directamente la difusión publicitaria de las fórmulas infantiles al consumidor, exponiendo su utilización desde su aventajada posición frente a su número de pacientes. Un atractivo público objetivo de los fabricantes de sucedáneos de la leche materna, demostrando así gran efectividad en la forma de intermediación que desencadenan, preceptuado en el literal i) del artículo acotado, a modo de instrumentos publicitarios y perfectos e imponentes catalizadores de esta apreciada masa de consumidores que sin la intervención de estos médicos, les fuera a esta industria casi imposible llegar.
La evidente muestra de intermediación que callamos
Una situación que no se condice con la ética, que el juramento hipocrático demanda de los médicos. De no privilegiar sus intereses subalternos, ante el derecho de acceder a la verdad que tienen todos sus pacientes, previo en ser sometidos a un procedimiento, para no quedar hecho un ecce homo, como consecuencias de sus ambiciones particulares. Entre la verdad y el bien, que hasta hace algunos siglos fueron gobernados por la filosofía y la religión, la ciencia optó por la verdad y entregó el problema del bien a otras disciplinas.
A raíz de ello, una argumentación más eficiente, es lo que se esperaría de toda ciencia, y no una simplona argumentación o falacia de autoridad, del cual se estarían aprovechándose los pediatras a la hora de influenciar sobre aquel público objetivo, muy bien rastreado por las industrias de este tipo de fórmulas infantiles, que le encuentran inicialmente como pacientes para luego, por obra de estos modelos de intermediarios, de manera autómata convertirlos en sus consumidores más “borreguitos”.
“En el día a día, el AA (Argumento de Autoridad) es muy útil, pues con frecuencia carecemos del tiempo, dinero y capacidad para llevar a cabo un ejercicio intelectual sofisticado que se enfile hacia la comprensión de todos los asuntos que nos preocupan. Así que el médico me haya dicho que tengo psoriasis es una razón para que yo entienda que las manchas rojas en mi piel son producidas por dicha enfermedad, como también que para mitigar sus efectos deberé tomar el medicamento que me ha recomendado. Por su parte, que el mecánico sostenga que el automóvil X es más seguro que el automóvil Z, es una razón para que en iguales condiciones prefiera comprar el automóvil X por sobre el automóvil Z o simplemente que crea que X es más seguro que Z (y si fuere el caso, así lo llegaré a declarar ante terceros). El argumento será de autoridad en la medida en que yo como destinatario no me encuentre en posición de refutar lo que ha sido dicho (por ejemplo, no soy capaz de identificar un caso de psoriasis), o incluso teniendo las competencias para hacerlo, no me encuentro interesado en llevar a cabo tal ejercicio de comprobación”(Coloma, 2012, p214).
Lo que precisamente busca el argumento de autoridad, es finalmente forjar una creencia inconsciente en el destinatario y así lograr su objetivo, lo que algunos denominan la inercia argumental, que independientemente de ser originaria o derivada, para el caso concreto, convierte al paciente en un comprometido inercial, que afina su voluntad con el propósito de llevar a cabo su compra, sin cuestionar, sobre el producto recetado y alejado de interpelarle en una sana crítica a aquel que le despachó; es decir, tomarse previamente el esfuerzo de hacer trabajo indagatorio, con fuentes de otros expertos a fin de deliberar, y limar desacuerdos. La inercia aquí prevalece y neutraliza su capacidad de reacción del potencial consumidor o consumidora.
Conclusiones
Indudablemente, la forma como los Médicos o demás proveedores de la salud pueden llegar a canalizar su alto nivel de influencia o ascendencia sobre sus pacientes, a modo de falacia de autoridad, es muchas veces muy excusado, cuando no necesariamente debería ser así. Aunque, en muchos de los casos, sus sugerencias y prescripciones, prejuiciosamente suelen tomarse como incuestionables, y más bien se admiten en acatarlas ad peddem literae.
Lo cierto es que, el papel que funge el anunciante tal cual está señalada en la ley, nos proyecta a la imagen mental de un propagandista actoral, o de alguien que pueda ser grabado y reproducido por televisión u otros medios de comunicación, para recortar con ello, la posibilidad de otras características muy realistamente aceptables, sin perjuicio de la profesión u oficio que éste cuente; y es que tanto el actor pagado, como el visitador médico, así como el mismo profesional de la salud, pediatra en este caso, pueden anunciar publicidad, y a pesar de que en nuestro país, no existe definición legal sobre publicidad engañosa, aquí nos basamos en lo citado en líneas precedentes, y así como pueden generar difusión publicitaria, los proveedores de la salud, de manera encubierta, también en forma de intermediación, plenamente sí que muy elegantemente inducen a error a sus destinatarios.
En el presente artículo, no se busca descifrar si dentro de todo esto habría un vínculo contractual, o una forma de prebenda debajo de expediente, sin embargo, sí calzaría recordar a propósito, lo dicho por Adam Smith: “No hay lonche gratis”. Estos intermediarios de publicidad, sí que saben hacer bien su trabajo. Tejer en la mente de sus pacientes los productos o medicamentos que urgentemente deben comprar, y sí que saben que su poder es justificado por la sociedad, incluso cuando éste resulta ser utilizado arbitrariamente, ya que este modo de intermediación no está legalmente regulado actualmente en nuestro marco jurídico; por lo que, es visto en un cariz absoluto, que como diría Lord Acton, “El poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe absolutamente”. ¡Mucho cuidado con este tipo de absolutismo!
Bibliografía
SCALING UP NUTRITION (SUN). Índices y tendencias en mortalidad infantil: informe de 2018. https://scalingupnutrition.org/es/news/indices-y-tendencias-en-mortalidad-infantil-informe-de-2018/
COLOMA, Rodrigo. 2012 La caída del argumento de autoridad y el ascenso de la sana crítica. Revista de derecho. Santiago de Chile, Vol. XXV, N°2, pp. 207-228. https://www.scielo.cl/pdf/revider/v25n2/art09.pdf
