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Olvido con Perdón: El impacto de la Ley 31775 en el programa de clemencia del Indecopi

Ignacio Salinas

Asociado del área de Competencia del Estudio Diez Canseco y bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.


1. Introducción 

A pesar de la limitada predictibilidad y confianza que genera el Congreso de la República, existen algunos atisbos de sensatez que se han puesto de manifiesto mediante la reciente promulgación una norma que restablece los incentivos para la lucha contra los cárteles sujetos a prohibición absoluta, también denominados “cárteles duros” o “hard core cartels”. En efecto, el pasado 7 de junio se publicó en El Peruano la Ley 31775 que recoge el Proyecto de Ley 3669-2022, propuesto originalmente por la congresista Adriana Tudela y posteriormente modificado por los dictámenes conjuntos de las comisiones de Justicia y Consumidor.  

La aprobación de esta iniciativa modifica tanto el Código Penal como la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo 1034) sobre una óptica de “perdón y olvido”, fórmula que, pudiendo parecer a primera vista contraria a la lógica del derecho punitivo; finalmente robustece las políticas contra las prácticas colusorias horizontales. A continuación, se analizan las bondades de la ley y su impacto en el programa de clemencia del Indecopi. 

2. Breve reseña histórica y justificación de los programas de clemencia 

Tal como ocurre con otras figuras del Derecho de la Competencia, los programas de clemencia han sido exportados desde Estados Unidos hacia otras jurisdicciones. Casi noventa años después de que se publicara la Sherman Act –la norma fundacional del antitrust americano– Estados Unidos adoptó el Leniency Program [1] en 1978, para luego afianzarlo en 1993. A mediados de los noventa la Unión Europea recogió las bases de ese programa para publicar la Commission Notice on the Non-Imposition or Reduction of Fines in Cartel Cases a través del Documento 31996Y0718(01), recientemente modificado [2]. 

En el Perú, los primeros intentos de introducir un programa de clemencia ocurrieron en 1996 cuando se modificó el entonces vigente Decreto Legislativo 701 que regulaba las prácticas restrictivas en el mercado. Sin embargo, dos fueron los motivos por los que el programa no tuvo éxito. En primer lugar, la modificación de la norma no era clara respecto del procedimiento ni de los beneficios del programa. En segundo lugar, el Código Penal, vigente desde 1991, criminalizaba en su artículo 232 todo abuso de poder económico, por lo que se configuraba un doble riesgo –administrativo y penal– para quien quisiera acogerse a la clemencia [3]. No fue sino hasta la derogación del Decreto Legislativo 701 en 2008, y con la introducción del Decreto Legislativo 1034 y sus modificatorias, que se eliminó el artículo 232 del Código Penal y se consolidaron las responsabilidades de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi sobre el programa de clemencia. 

Sin perjuicio de estos avances, una modificación legislativa posterior retrotrajo la situación. La criticada Ley 31040 –publicada durante la pandemia de la Covid-19 en respuesta a la limitada oferta de insumos médicos y balones de oxígeno– incorporó nuevamente el artículo 232 al Código Penal y criminalizó, sin excepción, todas las conductas anticompetitivas. Esto es, no solo las horizontales sujetas a la prohibición absoluta, sino también las verticales sujetas a la prohibición relativa. Justamente, ha sido la reciente Ley 31775 publicada a inicios de junio la que ha revertido esta situación poco deseable, reconduciendo las políticas anticompetitivas por el derrotero correcto. 

3. El programa de clemencia en el Perú 

En el Perú, así como en el resto de países, la justificación del programa de clemencia se sustenta en la necesidad de desmantelar los acuerdos colusorios que afecten el correcto desarrollo del mercado y, posteriormente, sancionar a las personas jurídicas y naturales vinculadas con su puesta en ejecución [4], siendo que el beneficio sustancial resulta en la condonación de la multa administrativa para quien, perteneciendo al cártel, sea de los primeros en revelar información relevante. En nuestro país estos programas son promovidos por el Indecopi y se encuentran detallados en la Guía del Programa de Clemencia del 2017. 

Funcionan, más o menos, de la siguiente manera: las empresas A, B y C se dedican a la distribución de medicamentos y tienen varios locales en el país. Las tres acuerdan un precio único para determinados fármacos, lo que vulnera el principio de adecuación del mercado por oferta y demanda, y afecta a quienes puedan necesitar dichas medicinas. Un funcionario de la empresa A; es decir, una persona que tiene conocimiento preciso sobre la forma de colusión que se está desarrollando, acude a la Autoridad de Competencia para revelar la existencia de un cartel en el sector farmacéutico. Como consecuencia de haber trasladado esta información útil, la Autoridad “premia” a la empresa A y a la persona que delató, al eximirla de la multa que se generaría como consecuencia del proceso sancionador por fijación de precios iniciado contra a las tres empresas. 

Como se observa, el instrumento más interesante con el que cuenta este mecanismo de protección del mercado consiste en desarmar los acuerdos prohibidos “desde adentro”, puesto que son los propios funcionarios los que se ven animados en delatar a sus socios con tal de que sus empresas reciban hasta un 100% de exoneración de la multa, siendo que el porcentaje varía según el orden de llegada de los delatores, el si el cártel ya ha sido descubierto o no, y la calidad de la información aportada. Esta lógica, que apunta a exculpar a una empresa que ha alterado el correcto funcionamiento del mercado, permite comprender al programa de clemencia como un “mal menor” frente al “mal mayor” que significa la conducta que afecta la competencia. 

En esa línea, es común que, animados por simplificar la explicación, algunos autores comparen los programas con la colaboración eficaz del Derecho Penal, mediante la cual se reduce la pena para quien brinda pruebas suficientes de la conformación y modus operandi de la organización criminal a la que pertenece. A priori la comparación podría ser ingeniosa, pero es importante revelar algunos matices: 

  • El tipo de riesgo al que se somete el colaborador eficaz es distinto al de quien se acoge a la clemencia. En el primer caso la sanción puede devenir en la privación de la libertad, mientras que en el segundo caso, y luego de la modificación del Código Penal, el riesgo únicamente resulta en una multa que puede ser condonada en un 100%. Como se observa, antes de la publicación de la Ley 31775, el riesgo de quien se acogía a la clemencia era administrativo y penal. 
  • Si bien ambos mecanismos de delación están pensados para conductas graves (delitos de organización criminal y conductas anticompetitivas absolutamente prohibidas, respectivamente), el programa de competencia en el Perú esencialmente disuade un solo tipo infractor (cárteles), mientras que la colaboración eficaz involucra varios tipos de delitos organizados (contra la administración pública, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas y minería ilegal, entre otros). 
  • En una colaboración eficaz usualmente el delator es capturado por las fuerzas del orden y decide ayudar con tal de que se le reduzca la pena. Del mismo modo, es primero candidato al programa, debiéndose analizar previamente la calidad y utilidad de la información que maneja. Por otro lado, en una clemencia el sujeto no ha sido identificado previamente por las autoridades de competencia, sino que, más bien, suele acudir al Indecopi por voluntad propia. Asimismo, debe necesariamente presentar información de valor agregado “que represente evidencia directa de la ilegalidad del cártel revelado o de información que no necesita ser corroborada o sustentada con fuentes adicionales” [5], a diferencia del imputado penal, donde la información es susceptible de ser corroborada a través de otras fuentes. 

4. El impacto de la Ley 31775 

La comparación con una figura del Derecho punitivo no es gratuita, puesto que justamente la ley en cuestión introduce una modificación sustancial al Código Penal, así como al Decreto Legislativo 1034. Para resumir los beneficios de estas modificaciones debemos repasar de manera sucinta aquellas conductas entendidas como absolutamente prohibidas. En el Derecho de la Competencia los comportamientos que pueden afectar el mercado se dividen en dos y se clasifican según el estándar de escrutinio para determinar su ilicitud. En otras palabras, se clasifican según las reglas que deben seguir las autoridades al momento de evaluarlas. 

En primer lugar, tenemos la denominada “regla de la razón”, donde el estándar de escrutinio es doble, pues se debe apreciar tanto la naturaleza de la conducta como su efecto en el mercado. Existen conductas que podrían no distorsionar la competencia aun cuando por su naturaleza sean capaces de hacerlo prima facie. Por ejemplo, el abuso de posición de dominio o los acuerdos verticales poseen teóricamente la capacidad de limitar el mercado; pero sus efectos no necesariamente son disruptivos. La regla de la razón se aplica de manera casuística y tiene, por lo tanto, un carácter iuris tantum toda vez que presupone prueba en contrario respecto de la capacidad de distorsión de los efectos de la conducta en el mercado. En esta categoría se encuentran las conductas relativamente prohibidas. 

En segundo lugar, se encuentra la regla per se, cuyo estándar probatorio es único ya que solo admite un examen respecto de su naturaleza, no de sus efectos. Esta resulta menos argumentable que la regla de la razón, pues se entiende que determinadas conductas son tan disruptivas del mercado que, por sí mismas –por el solo hecho de ser tales– deben prohibirse, volviendo irrelevante un examen de la capacidad de distorsión. El ejemplo paradigmático de la regla per se es el de las colusiones horizontales tipo cárteles; donde es evidente que una alianza entre competidores de un mismo mercado genera distorsiones y tiene repercusiones suficientemente negativas como para ahorrarse un análisis casuístico. En esta categoría se encuentran las conductas absolutamente prohibidas. 

Habiendo realizado esta necesaria distinción, pasamos a presentar los principales beneficios de la aprobación de la Ley 31775. 

Modificaciones al CP y al DL 1034 

¿Por qué esto resulta positivo? 

El tipo infractor del artículo 232 del Código Penal (CP) sobre abuso de poder económico ya no recae sobre quien “abusa de su posición dominante en el mercado o el que participa en prácticas restrictivas de la actividad productiva”, sino sobre el que “participa en acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo 1034”. 

  1. La redacción referida a la posición dominante en el mercado era muy amplia e indeterminada, siendo que arriesgaba pena de cárcel alguien que haya realizado una conducta que esté relativamente prohibida. 
  2. Es proporcional que se sancionen penalmente las conductas absolutamente prohibidas. No resultaba razonable la posibilidad de caer preso por conductas relativamente prohibidas. 

Queda exento de responsabilidad penal quien hubiese obtenido la exoneración total de la sanción administrativa por afectar el mercado. Si la identidad del sujeto activo fue declarada reservada en sede administrativa, mantendrá el mismo carácter en sede penal.  

Esta es la modificación más importante para efectos del programa de clemencia, puesto que incentiva la delación al no ser posible que el sujeto sea imputado en vía penal, además de que se mantenga la reserva de su identidad. 

Como se aprecia, actualmente ya no son imputables en sede penal todas las conductas anticompetitivas –algunas de las cuales podrían no haber tenido repercusión en el mercado– sino solo las que son absolutamente prohibidas. En ese sentido, se logra una proporcionalidad entre la comisión de una conducta y la aplicación –reconocidamente residual– del Derecho Penal. Por otro lado, resulta positivo que la oferta de la exoneración refiera a las conductas más graves, puesto que estas son las que más afectan el mercado y a los consumidores. 

En síntesis, las modificaciones a la normativa penal y de competencia resultan beneficiosas para el programa de clemencia del Indecopi y lo vuelven nuevamente una alternativa atractiva. Ello permitirá superar la sequía de clemencias que surgió luego de la publicación de la Ley 31040 durante la pandemia, en donde el país fue testigo de la disminución casi absoluta, por no decir total, de las solicitudes al programa. Así, se espera recuperar el ritmo del 2012, año en que se popularizó la clemencia con la llegada del Decreto Legislativo 1034 y periodo en donde, hasta el 2018, se presentaron 25 solicitudes de clemencia [6], algunas de las cuales lograron dar de baja sonados cárteles como el del papel higiénico y el del “club de la construcción”. 

5. Conclusiones 

Sin duda, la publicación de la Ley 31775 proporciona un segundo aire al programa de clemencia en el Perú. No resulta exagerado decir que para quienes están en pie de lucha contra las prácticas anticompetitivas la norma promulgada significa una batalla ganada, incluso cuando el texto normativo resulta perfectible. Con relación a ello, algunos comentaristas señalan que, dado que el programa en el Indecopi mantiene categorías de condonación de la multa según el orden de llegada de los delatores, el que la ley exonere penalmente solo al primer colaborador podría no ser un incentivo suficientemente atractivo. Por otro lado, algunos consideran que la redacción del enunciado de “abuso de posición económico” es poco feliz, en tanto mantiene la idea de que todo abuso se encuentra proscrito penalmente y no solo los sujetos a prohibiciones absolutas. 

Sin perjuicio de estas consideraciones, la promulgación de la ley es un signo positivo que, además, brinda luces sobre el buen entendimiento que tuvo el Congreso de la normativa de competencia. Es en ese poder del Estado donde se debe hacer un ejercicio de pragmática ponderación en beneficio de la competencia. Es decir, dar cuenta de que (i) no se debe legislar sobre la base de la emoción o las circunstancias del momento, tal como ocurrió con la criticada ley que criminalizó todo tipo de abuso de poder económico durante la pandemia; (ii) no todas las conductas anticompetitivas merecen el peso del Derecho Penal, solo las que están absolutamente prohibidas; y (iii) aunque suene contrario al objetivo del Derecho, en ocasiones puede ser mejor indultar que castigar. En resumen, a veces resulta más beneficioso olvidar y perdonar. 


Bibliografía

[1] Leniency en castellano se traduce como misericordia o compasión (Diccionario virtual de Merriam Webster).

[2] Trujillo, Carlos (2016). “Análisis de la figura Programa de Clemencia en Derecho de competencia comparado. Parámetros para la aplicación en Ecuador”. Foro (Nº 26) Universidad Andina Simón Bolívar. Quito, Ecuador.

[3] Documento de Trabajo Nº 03-2018/GEE. Indecopi. “Ahorro potencial de los consumidores por la desarticulación del cártel de papel higiénico en el marco del programa de clemencia”, pp. 6. En: 

https://repositorio.indecopi.gob.pe/bitstream/handle/11724/7059/DT%20003-2018-GEE.pdf?sequence=2&isAllowed=y  

[4] Guía del Programa de Clemencia (2017), pp. 3. En:  

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2078926/Gu%C3%ADa%20del%20Programa%20de%20Clemencia.pdf.pdf?v=1628807342  

[5] Guía del Programa de Clemencia del Indecopi (pp. 9).

[6] Picón, Alexandre (2022). “Explorando las causas de la caída de las solicitudes de clemencia en la Unión Europea, España y Latinoamérica: diferentes motivos, diferentes soluciones”. Investigaciones CeCo (diciembre, 2022) En: 

https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/12/Alexandre-Picon-Causas-solicitudes-clemencia.pdf  

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