Ignacio Cesar Mora
Asociado senior del equipo de defensa de la competencia de Marval O’Farrell & Mairal, estudio al que ingresó en el año 2011. En 2016 se desempeñó como asociado extranjero en el equipo de competencia en las oficinas de Londres y Bruselas de Slaughter and May, una de las firmas legales más prestigiosas del mundo. Ignacio es uno de los referentes argentinos en el área, habiendo participado en muchas de las operaciones de concentración económica más complejas que hayan sido notificadas en el país. Ignacio es reconocido por importantes publicaciones internacionales como Who’s Who Legal y Legal 500. Ha escrito varios artículos de su especialidad y es miembro del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, así como de otras Cámaras y asociaciones empresariales locales.
Introducción
La Digital Markets Act (“DMA”) fue publicada en el Boletín Oficial de la Unión Europea el 12 de octubre del presente año y entrará en vigor el 1 de noviembre de 2022. Como primer acercamiento a la DMA, la misma tiene como objetivo principal contribuir al correcto funcionamiento del mercado estableciendo normas que garanticen la disputabilidad y la equidad en los mercados del sector digital en general poniendo fin a abusos por parte de los grandes jugadores del sector. Para ello, introducen una serie de prohibiciones y obligaciones aplicables a prestadores de servicios básicos de plataforma que actúen como “guardianes de acceso”, también conocidos como “gatekeepers”. El propósito de ésta es evitar que estos guardianes de acceso impongan condiciones injustas a las empresas y usuarios finales que operan en sus plataformas. Uno de los puntos más importantes de la DMA es que constituye un sistema normativo ex ante, fuertemente inspirado en el Derecho de la Competencia y en casos jurisprudenciales de la misma área.
Ámbito de aplicación y supuestos de aplicación
La DMA se va a aplicar a “gatekeepers” que presten servicios básicos de plataforma a usuarios profesionales o finales establecidos ubicados en la Unión Europea, independientemente del lugar de establecimiento de los “gatekeepers” y del derecho que resulte aplicable a la prestación del servicio. Este es otro punto importante puesto que tiende a una amplia extraterritorialidad en la aplicación de la DMA. El guardián de acceso tiene que llevar adelante alguno de los “servicios básicos de plataforma” especificados en la DMA, entre los cuales encontramos los motores de búsqueda en línea, servicios de redes sociales, navegadores web, asistentes virtuales, entre otros.
En términos de alcance subjetivo, la DMA será aplicable a ciertas empresas que cumplan con ciertos criterios cualitativos y cuantitativos. De esta manera, para que una empresa resulte alcanzada por la DMA, tiene que reunir tres condiciones:
- Debe tener un tamaño que incida en el mercado interior: la DMA establece que la empresa debe alcanzar en el Espacio Económico Europeo un volumen de negocios anual igual o superior a 7.500 millones de euros en cada uno de los tres últimos ejercicios, o si su capitalización media de mercado o su valor justo de mercado equivalente ascendió al menos a 75 000 millones de euros en el último ejercicio, y presta un servicio básico de plataforma en al menos tres Estados miembros.
- Debe tener el control de una pasarela importante entre los usuarios profesionales y los usuarios finales: esto ocurre si la empresa explota un servicio básico de plataforma que tenga como media más de 45 millones de usuarios finales activos establecidos o localizados en la UE al mes, y más de 10.000 usuarios profesionales activos establecidos en la UE al año en el último ejercicio.
- Debe poseer una posición arraigada y duradera: esto mismo ocurre cuando la empresa cumple con las dos condiciones anteriores en cada uno de los tres últimos ejercicios.
En términos del alcance objetivo, las empresas definidas como guardianes de acceso tendrán que adoptar determinados comportamientos para que los mercados sean mas abiertos y disputables, y abstenerse de adoptar comportamientos desleales. Algunas de las obligaciones que establece el artículo 6 de la DMA son:
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Debe permitirse |
Está prohibido |
| Permitir a los usuarios finales desinstalar fácilmente aplicaciones preinstaladas. | No se permite usar datos de los usuarios profesionales cuando el guardián de acceso compita con ellos en su plataforma. |
| Permitir a los usuarios finales instalar aplicaciones de terceros. | No se permite clasificar los productos o servicios del guardián de acceso más favorablemente que los ofrecidos por terceros. |
| Permitir que los usuarios finales cancelen fácilmente su suscripción a los servicios. | No puede exigírsele a los desarrolladores de aplicaciones que utilicen servicios del guardián de acceso para que aparezcan en sus tiendas de aplicaciones. |
| Permitir a los usuarios finales que promocionen y celebren contratos fuera de la plataforma del guardián de acceso. |
No puede rastrear a los usuarios finales fuera de la plataforma con fines de publicidad personalizada, sin que haya dado el consentimiento efectivo. |
En la práctica, las propias empresas tendrán que comprobar por sí mismas si alcanzan los umbrales cuantitativos y deberán facilitarle a la autoridad de aplicación la información al respecto. En segundo lugar, a partir de esta información o una investigación de mercado, la autoridad de aplicación determinará cuales son las empresas que serán designadas como guardianes de acceso. Luego, a partir de su designación y en el plazo de seis meses, las empresas designadas deberán cumplir con las obligaciones y prohibiciones previstas en la DMA.
Para que sea efectiva la aplicación de sus disposiciones y ante la eventual infracción de ellas, la autoridad de aplicación tendrá poderes similares a los que posee la Comisión Europea en materia de antitrust. A saber, el capítulo V establece que podrá llevar a cabo inspecciones, requerir información, entrevistar empleados, imponer medidas provisionales y sanciones. En general, estas últimas constan de multas, pudiendo ser únicas, de hasta un 10% o 20% si son infracciones reiteradas, sobre la facturación anual a nivel mundial de la empresa, o periódicas de hasta un 5% sobre la facturación media diaria. Además, en caso de infracciones sistemáticas, podrá imponer remedios adicionales luego de una investigación de mercado. Como último recurso, se podrán imponer remedios no financieros como la desinversión de un negocio.
Por último, la DMA se aplicará sin perjuicio de la aplicación simultánea del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que también busca prohibir los carteles y demás acuerdos que puedan perturbar la libre competencia en el mercado interior. Esto significa que la autoridad de aplicación tendrá dos herramientas que usará complementariamente para abordar el tema. Por ejemplo, para el control de las fusiones, la Ley en el artículo 14 impone a los guardianes de acceso informar a la autoridad de aplicación de aquellas adquisiciones en las cuales las entidades fusionadas o la empresa objeto (target) de la concentración proveen servicios básicos de plataforma en el sector digital.
Conclusión
Si bien resultaba necesario replantearse si las herramientas actuales eran suficientes para prevenir conductas anticompetitivas de empresas tan grandes y sofisticadas en mercados tan dinámicos, no queda claro si la DMA es la solución o si la misma implica una extralimitación de facultades, que puede derivar en menor desarrollo e innovación por parte de las empresas del sector. Queda claro que las big tech, por ejemplo, son capaces de manejarse con un apreciable grado de independencia que justificaría una herramienta de este estilo, basándonos en la frase “big is bad”, pero resta ver en la práctica si la herramienta es adecuada o si, por el contrario, implica un nivel de regulación tan fuerte que termina afectando el desarrollo de un mercado que es pura innovación por definición, impidiendo ex ante eventuales potenciales prácticas pro-competitivas.
Asimismo, resta evaluar si jurisdicciones latinoamericanas, tanto a nivel legislativo como de las autoridades de aplicación de las diferentes leyes de competencia, deciden receptar la DMA o elaborar una versión local a los fines de “controlar” a las big tech tanto mundiales como regionales. Lo que queda claro es que este tipo de regulación está cada vez más en agenda de las autoridades.
