15.4 C
Lima
viernes, octubre 22, 2021

Novedades en materia de control de concentraciones económicas en Argentina y la experiencia latinoamericana

Ignacio César Mora

Abogado argentino. Del estudio Marval O’ Farrel Mairal.

 

Biografía 

Abogado de la Universidad Blas Pascal de Córdoba, Ignacio C. Mora se unió a Marval, O’Farrell & Mairal en 2011 y actualmente se desempeña como asociado senior en el área de Defensa de la Competencia. Realizó varios cursos relativos a la materia y en 2016 se desempeñó como asociado extranjero en las oficinas en Londres de Slaughter and May. En 2020 ha sido reconocido por la publicación WWL dentro de la categoría Future Leader – Non Partners y por The Legal 500 dentro de la categoría Rising Star, ambas en la materia de defensa de la competencia. 


 

Sumilla

En el presente artículo el autor repasa el mecanismo de control de concentraciones económicas en la región y hace énfasis en la legislación de Argentina para finalmente concluir con aspectos a tratar.

Introducción

Recientemente se ha observado que varios países de la región han modificado o discutido la posibilidad de modificar su legislación en materia de defensa de competencia, principalmente en lo relativo al control de concentraciones económicas. Argentina, no siendo ajena a este fenómeno, se encuentra transitando un proceso de cambio legislativo que puede cambiar de manera significativa su práctica en esta materia. Nos referiremos brevemente a la experiencia de Chile, Uruguay y Perú, que sirven para entender el camino transitado y la tendencia.  

En general estos cambios buscan acercar a las legislaciones de la región con los criterios y estándares internacionales, intentando profesionalizar aún más una práctica relativamente nueva que tiene muchísima importancia para el comercio internacional. En un mundo cada vez más globalizado, muchas veces las transacciones tienen efectos en múltiples jurisdicciones y deben someterse a los regímenes de defensa de la competencia de muchas de ellas. Es por esto que resulta muy importante conocer sus principales características, así como posibles cambios legislativos que podrían darse en el corto plazo, para entender los tiempos y posibles contratiempos a la hora de estructurar una transacción multi-jurisdiccional. 

A modo de introducción, el régimen de control de concentraciones económicas aplica a actos que importen un cambio de control sobre un agente económico, en la medida que se verifique la existencia de determinados requisitos objetivos, y existe para impedir que el acto en cuestión pueda tener efectos negativos en el mercado. Por ejemplo, la legislación argentina[1] prohíbe las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. 

Antecedentes regionales

Antes de la sanción de la Ley 20.945 del año 2016, el sistema chileno de control de concentraciones económicas era calificado como voluntario, pero contenía una serie de reglas y condiciones que, dependiendo de la complejidad e importancia de la operación, hacían necesario notificar en determinados casos[2]. Esta circunstancia que a veces podía generar dudas con relación al verdadero carácter voluntario del sistema hizo necesario pensar en un cambio. En este sentido, la legislación actual establece la obligatoriedad de la notificación previa de ciertos actos en la medida que cumplan con determinados elementos. En Perú, por su parte, en el año 2019 se aprobó el Decreto de Urgencia 13-2019 que introdujo un régimen de control previo de operaciones de concentraciones económicas aplicable a todos los sectores de la economía, mientras que previamente se requería dicho examen únicamente para transacciones en el sector eléctrico. Por último, en Uruguay, en 2019 se sancionó la Ley 19.833 en virtud de la cual resulta obligatorio solicitar autorización previa a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia cuando estemos en presencia de operaciones de concentración económica y se cumplan determinados elementos mientras que, con anterioridad, el régimen uruguayo solo contemplaba el análisis para transacciones que conformaban un “monopolio de hecho”[3].

Si bien cada jurisdicción establece distintos requisitos y umbrales para la notificación, todas coinciden en otorgar mayores facultades a la autoridad de aplicación para realizar un análisis previo de ciertos actos o hechos que tengan por efecto que dos o más agentes económicos independientes cesen en su independencia para quedar sometidos a un control común, sin limitación de mercados e industrias [4]

La situación en Argentina

Argentina es un caso especial. Con la Ley 27.442 del 2018 se previó, entre otras cosas, la implementación de un sistema previo de análisis de concentraciones económicas, pero su propio artículo 84 establecía que dicho régimen entraría en vigor luego de transcurrido un plazo de un año desde la puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia. En casi tres años este evento disparador nunca ocurrió, por lo que todo invitaba a pensar que el cambio legislativo de 2018 fue más una expresión de deseo que un cambio práctico. 

En la práctica continúa operando un sistema no suspensivo o post-closing, que les permite a las partes de una transacción concluir la transacción y notificar dentro de la semana de transcurrido dicho acto. Es decir, a diferencia de las otras jurisdicciones que analizamos, en Argentina ya existía un sistema de notificación obligatorio aplicable a todas las industrias y mercados, pero no era necesario obtener la aprobación de manera previa al cierre. Esto último, además de separar a Argentina de las jurisdicciones más importantes en materia de antitrust, generaba muchísimos problemas prácticos ya que las empresas podían pasarse meses, incluso años, contestando muchos y muy extensos pedidos de información emitidos por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, cuando la transacción en cuestión muchas veces había sido aprobada años atrás por las demás agencias de competencia. No deja de ser cierto que el cambio a un sistema previo conjugado con la demora antes mencionada también puede suponer un dolor de cabeza, incluso mayor. El solo hecho de pensar que el cierre de una operación a nivel mundial puede estar “frenado” sin un horizonte temporal claro por nuestra autoridad nacional es de por sí algo bastante inquietante. 

La novedad es que el Congreso Nacional Argentino tratará un nuevo proyecto de Ley para modificar determinados artículos de la Ley 27.442 (el Proyecto). En cuanto al sistema de control de concentraciones económicas, el Proyecto establece que el sistema previo entrará en vigor 90 días después de su publicación en el Boletín Oficial, reduciendo los tiempos y eliminando la condición de que tiene que constituirse la Autoridad Nacional de la Competencia. Sin dudas el Proyecto presenta una propuesta bastante más realista y concreta para el tan esperado cambio de régimen que, de darse, convertiría a Argentina en una jurisdicción en donde la autorización de la autoridad de aplicación resultará necesaria para poder concluir una transacción, de manera similar y en línea con la mayor cantidad de jurisdicciones en el mundo. 

El otro cambio importante y gran anhelo de la Ley 27.442 era la creación de la Autoridad Nacional de la Competencia, un organismo descentralizado y autárquico dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, cuyos miembros debían ser nombrados mediante un proceso de concurso público y contar con la aprobación del Senado. Sin embargo, como dijimos más arriba, dicha autoridad no ha sido creada ni sus miembros designados. 

Por su parte, el Proyecto establece que el Poder Ejecutivo, previa recomendación del Ministerio de Desarrollo Productivo, designará a los miembros de la nueva autoridad. Asimismo, establece que la Autoridad Nacional de la Competencia actuará bajo la órbita de la Secretaría de Comercio Interior en lugar de la órbita del Poder Ejecutivo según lo dispone la actual Ley. Al igual que con el sistema previo, el Proyecto facilita la cuestión y promueve un sistema de elección más rápido y sencillo.

Por último, el Proyecto también modifica la definición de concentración económica estipulada en la actual Ley 27.442. Según la nueva definición, los joint ventures o acuerdos participativos de cualquier tipo que sean autónomos y tengan funciones plenas se considerarán concentraciones económicas. Si bien no se encontraban incluidos expresamente en la actual normativa, este tipo de estructuras ya se encontraban sujetas a las reglas generales del control de concentraciones en la práctica. Por lo tanto, de aprobarse el Proyecto, esta última incorporación no importaría un cambio significativo en el caudal ni en el tipo de transacciones que deberán ser notificadas.

Conclusión

En general, el mecanismo de control de concentraciones económicas en la región parece haber ido evolucionando de manera pareja y en línea con las jurisdicciones más modernas. Asimismo, en muchos casos también se emitieron lineamientos y directrices conteniendo los principales elementos para tener en cuenta por parte de las distintas autoridades a la hora de resolver sobre un caso. Esta uniformidad en los distintos sistemas y criterios generales de análisis otorga a las empresas una mayor certidumbre y les permite diagramar sus transacciones multi-jurisdiccionales de una manera más ordenada y prolija. 

En la práctica, sin embargo, no está claro que las distintas autoridades puedan adoptar estos cambios de manera natural y rápida para cumplir con los estándares internacionales en lo relativo a tiempo y tipo de análisis. Otro interrogante será el rol que tomarán estas agencias de competencia en un año que promete ser movido en términos de transacciones. Esto es particularmente importante si tenemos en cuenta que la tendencia legislativa descrita más arriba conlleva el fortalecimiento del estado para monitorear operaciones y el contexto económico actual que ha empeorado notablemente por el brote de Covid-19, siendo Latinoamérica una de las regiones más golpeadas [5]. ¿Serán autoridades de competencia permeables a las inversiones extranjeras o tomarán una postura más dura y proteccionista con sus empresas locales? Todo está por verse.

 


 

[1] Art. 8 de la Ley 27.442

[2] https://www.uria.com/documentos/publicaciones/5155/documento/Lat02.pdf?id=6831

[3] https://www.ferrere.com/es/novedades/uruguay-modificaciones-a-la-ley-de-defensa-de-la-competencia/

[4] https://www.eldial.com/nuevo/lite-tcd-detalle.asp?id=13173&base=50&id_publicar=&fecha_publicar=30/06/2020&indice=doctrina&suple=competencia

[5] https://www.bbc.com/mundo/noticias-55418674

Artículos relacionados

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Mantente conectado

3,094FansMe gusta
495SeguidoresSeguir
- Publicidad -spot_img

Artículos anteriores

- Publicidad -spot_img