Samuel Véliz Ortíz
Asociado del Área Corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Magíster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra (España).
Paula D’Medina Valdez
Asociada del Área Corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Sumilla:
Los autores explican que, pese a que las sociedades son expresión de la libertad privada, esta no se encuentra exenta de limitaciones. De este modo, los autores realizan un análisis de la Junta General de accionistas, órgano supremo de la sociedad, para identificar sus límites y clasificarlos. Asimismo, desarrollan los efectos de vulnerar dichas limitaciones.
I. Introducción:
Muchas veces, tenemos en la mente una dicotomía entre lo público y lo privado, como si fueran el espacio de “lo regulado” versus “la libertad”, respectivamente. Si bien nuestro sistema jurídico respeta las amplias libertades del ámbito privado de forma general, es muy común olvidar que no se trata de una libertad ilimitada, y que ciertos aspectos de ese “ámbito privado” encuentran sus límites en la normativa vigente.
En ese sentido, solemos pensar en las sociedades (corporaciones) como una expresión de la libertad privada, como un producto de la asociación de personas con un objetivo común en el desarrollo de actividades económicas donde éstas pueden decidir su destino como mejor les parezca, actuando a través del órgano social denominado “Junta General de Accionistas”. Esa premisa es, en principio, cierta. Sin embargo, la actuación de la Junta General de Accionistas no es ilimitada. En caso la Junta excediera sus límites, como veremos a continuación, sus acuerdos no se mantendrán como válidos y eficaces.
II. La naturaleza de la Junta de Accionistas
Conforme lo establece la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades (“LGS”), la Junta General de Accionistas (la “Junta”) es el “órgano supremo de la sociedad”[1]. Para entender su naturaleza, podemos señalar que la Junta tiene cuatro características fundamentales: (i) Está conformada por los propietarios (accionista), quienes son titulares del interés residual de la sociedad, (ii) es un órgano de funcionamiento esporádico; ya que no tiene la vocación de sesionar de forma continua para adoptar decisiones de gestión de la sociedad; ya que para ello existen los órganos de administración (directorio y la gerencia)[2]; (iii) es un órgano de decisión; ya que no es un foro meramente informativo; sino que es un foro idóneo para la adopción de decisiones sobre los asuntos propios para los que ha sido convocada la Junta; y, (iv) que opera bajo el principio de mayoría de capital dado que los votos de los accionistas se computan en función a sus porcentajes en el capital de la sociedad.
Regresando al objetivo del presente artículo, que la Junta sea el “órgano supremo” de la sociedad significa que no existe otro superior a ella, pero no es lo mismo a que sea un “órgano omnipotente”[3]. Así, la Junta no es un órgano con poder absoluto e ilimitado para decidir dentro de la sociedad sobre cualquier materia, sino que, al contrario, tiene los límites que desarrollaremos a continuación.
III. Los límites de la Junta de Accionistas
Podemos agrupar los límites a la actuación de la Junta en dos grupos, (i) según su origen (límites establecidos según la voluntad de los accionistas y establecidos por la ley); y (ii) según el contenido del acuerdo. Debemos tener en cuenta que estas clasificaciones no son excluyentes, sino que son complementarias entre sí.
3.1. Según su origen
3.1.1. Limitaciones que provienen de la misma voluntad de los accionistas
A) Los acuerdos adoptados en contravención del Estatuto o del pacto social: El funcionamiento de la sociedad se encuentra regulada por los estatutos sociales, los cuales han sido establecidos; en un primer momento, por los fundadores de la sociedad. Es correcto que la Junta de Accionistas puede adoptar el acuerdo de modificar los estatutos sociales; sin embargo, hasta que ello no suceda, la Junta está sometida a ellos. Así, los estatutos sociales podrán regular (i) cuestiones formales (e. establecer supermayorías en la toma de acuerdos) o (ii) cuestiones de fondo, al limitar el contenido mismo del acuerdo (i.e. que el Estatuto establezca un número máximo y mínimo de directores).
Por su parte, el pacto social es el negocio jurídico por el cual los fundadores manifiestan su voluntad de constituir la sociedad, e incluso contiene las “reglas” de la sociedad (es decir, los estatutos)[4]. En el pacto social, los accionistas fundadores también podrán establecer ciertas cuestiones formales y de fondo a los que estará sometida la Junta.
B) Los acuerdos adoptados en convenios de accionistas y notificados a la sociedad: Conforme al artículo 8 de la LGS, los convenios de accionistas o entre éstos y terceros son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente a partir del momento en que le sean debidamente comunicados (salvo que contravengan sus estatutos; en cuyo caso primarán éstos).
Por ejemplo, en relación a aspectos formales, los estatutos pueden establecer que determinados asuntos se adopten con la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta (es decir, la mitad más uno), en línea con lo indicado en el artículo 127 de la LGS. Sin embargo, mediante un convenio privado, todos los accionistas podrían establecer que otros acuerdos necesiten una supermayoría para su aprobación (i.e., que para aprobar un financiamiento se necesite el 80% de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta). Cuando el convenio sea comunicado a la sociedad, le será vinculante, y la Junta deberá respetar esa estipulación al momento de adoptar acuerdos.
3.1.2. Limitaciones que provienen de disposiciones legales
A) Los acuerdos adoptados en contravención de la LGS y otras leyes: La LGS establece distintas restricciones a la Junta, tanto formales (e. reglas para la celebración de la Junta tales como la convocatoria[5] y el quórum[6]) como de fondo (i.e. relacionados al contenido de los acuerdos, como la restricción que la Junta no podrá elegir un Directorio con menos de tres miembros[7]).
Asimismo, existen otras normas imperativas distintas a la LGS cuyas exigencias deben ser respetadas por los acuerdos de la Junta. Por ejemplo, la Ley de Bancos[8] establece que un capital social mínimo para los sujetos regulados por ella, y la Junta de una entidad bancaria no podrá acordar que el capital social de la sociedad sea menor al establecido en el artículo 16 de la Ley de Bancos.
B) Acuerdos contrarios a normas que interesan al orden público y las buenas costumbres: La Junta no podrá adoptar acuerdos contrarios al orden público y las buenas costumbres (ya que sigue siendo un acto jurídico sometido al artículo V del Título Preliminar del Código Civil). En ese sentido, no podrá acordar cambiar su objeto social al narcotráfico (como un ejemplo extremo para identificar este supuesto). Sin embargo, al tratarse de conceptos jurídicos indeterminados, será necesario determinar cuándo un acuerdo vulnere dichas normas, y es probable que bajo esta causal existan varios “casos grises”.
C) Acuerdos sin cumplir formalidades para sesionar: La Junta no podrá sesionar de cualquier manera, sino que tendrá que respetar las formalidades que se le exigen, tanto por las normas aplicables (LGS) o los estatutos. Estas formalidades implican asuntos tales como la convocatoria, el quórum, las mayorías para la adopción de acuerdos, entre otros aspectos. Por ejemplo, una Junta no podrá sesionar si no cumple con el plazo de convocatoria previsto en la LGS dependiendo si nos encontramos ante una sociedad anónima o una de sus formas especiales (cerrada y abierta).
D) Acuerdos respecto a asuntos reservados a otros órganos: Tanto la LGS como los estatutos pueden establecer específicamente determinados asuntos que serán de competencia de otros órganos, como el directorio. Por ejemplo, como analizaremos más adelante, la LGS[9] estipula que el gerente general debe ser nombrado por el directorio, salvo que el estatuto establezca expresamente que dicha facultad pueda reservarse a la Junta. Por lo tanto, en caso el estatuto no lo indique, la Junta no será competente para elegir al gerente general.
E) La propia naturaleza de las cosas: Aunque esto pueda parecer una obviedad, debemos recordar que los acuerdos de la Junta tienen efecto únicamente dentro del ámbito corporativo de la sociedad, sin alcanzar a terceros[10]. La Junta no puede decidir eficazmente sobre eventos que están fuera de su control, tales como, por ejemplo, aquellos hechos que son propios del mercado o que dependen de acciones de terceros (ejemplo, que un proveedor cumpla con el suministro de un producto en un plazo no acordado con dicho proveedor).
3.2 Limitaciones de fondo:
De manera complementaria a las limitaciones señaladas en el punto 2.1. anterior, pueden existir las siguientes limitaciones a los asuntos materia de decisión de la Junta:
A) Derechos individuales de accionistas: Los acuerdos de la Junta no podrán contravenir los derechos que la LGS o los estatutos asignan a los accionistas, tales como aquellos indicados en los artículos 95 y 96 de la LGS. Por ejemplo, ante un aumento de capital, la Junta no puede negarle a un accionista ejercer su derecho a suscripción preferente[11]; sino que, únicamente, el accionista es el único que podrá renunciar al ejercicio de sus derechos.
B) Derechos individuales de terceros: Igualmente, los acuerdos de la Junta no podrán vulnerar los derechos de terceros ajenos a la misma. Por ejemplo, no podrá acordar no otorgarle a un trabajador los beneficios laborales que le correspondan de acuerdo a la normativa vigente (además de ser un acuerdo contrario a la ley).
C) Acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más socios: Si bien la LGS hace referencia en varias ocasiones al “interés social” o “interés de la sociedad”, no lo define específicamente. Doctrinariamente, existen dos teorías para definir al interés social, la teoría contractualista que asimila el interés de la sociedad con el interés de sus accionistas; principalmente, en el sentido de la creación de valor para el accionista; y la teoría institucionalista que considera que la sociedad tiene un interés propio distinto al de sus accionistas y que se conforma por los intereses de sus stakeholders (accionistas, trabajadores, proveedores, clientes, etc.)[12]
Lo que busca evitar este límite es que los accionistas prioricen sus intereses en perjuicio de los de la sociedad (ya sea si se adopta el criterio de la teoría contractualista o de la teoría institucionalista en sede judicial o arbitral al cuestionarse la validez del acuerdo) y que no exista un abuso de derecho de los accionistas mayoritarios al tener la posibilidad de que los acuerdos se adopten con su voto únicamente. Como podrá notarse, este límite quizás sea el más complejo de determinar; ya que no es un simple análisis de un aspecto formal (como puede ser el análisis de si se cumplió con el quórum o mayoría para la adopción de un acuerdo o si los estatutos reservaban ese asunto a otro órgano social); sino que se tendrá que analizar el contenido del acuerdo.
IV. Efectos de la vulneración de los límites de la Junta
La división de los límites de la Junta realizada en el título anterior no ha sido un antojo de los autores; sino que, se desprende principalmente de los dos artículos de la LGS que sancionan los acuerdos de la Junta de una sociedad anónima que son adoptados sin respetar sus límites de actuación. Dichos artículos son el 139 y 150 de la LGS[13].
El artículo 139 señala que podrán ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta que (i) sean contrarios a la LGS, (ii) se opongan al estatuto de la sociedad o su pacto social, (iii) lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; (iv) incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Código Civil. Por su parte, el artículo 150 señala que se podrá solicitar la nulidad de los acuerdos (i) contrarios a las normas imperativas o (ii) que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Lamentablemente, un gran defecto de nuestra actual LGS es su regulación respecto al régimen de impugnación y nulidad de los acuerdos sociales, lo cual ha sido materia de debate en diversas ocasiones a nivel doctrinario[14]. Sin embargo, la intención del presente artículo es que el lector sea consciente que la validez de los acuerdos que se adopten sin respetar los límites de la Junta podrá ser cuestionada en sede judicial o arbitral (en caso exista una cláusula arbitral estatutaria).
V. El caso del nombramiento y remoción del Gerente General
Consideramos interesante para la dinámica del presente artículo traer a colación el caso del nombramiento del gerente general de una sociedad; ya que, en la práctica, muchas veces se tiene el concepto erróneo de que es la Junta de Accionistas el órgano encargado para dicho nombramiento debido a su naturaleza de “órgano supremo”. Como hemos adelantado, conforme al artículo 185 de la LGS, el nombramiento del gerente general corresponde al directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general[15]. Dicho artículo establece (i) como regla general que el directorio es el órgano competente para nombrar al gerente general; y (ii) excepcionalmente, que la Junta tenga la facultad de nombrarlo solamente si los estatutos lo prevén. Aquello es bajo la lógica que el directorio, en las sociedades donde dicha figura existe, es el máximo órgano encargado de la gestión y administración de la sociedad y que, por tanto, a aquel le corresponde nombrar al gerente general, quien será la persona que se ocupe del día a día de la administración.
En caso la Junta contravenga lo indicado en la LGS respecto al nombramiento del gerente general, dicho acuerdo será nulo. En ese sentido, el Tribunal Registral ha adoptado la posición bajo la cual, ante estos casos, el nombramiento del gerente general será nulo, permitiendo no obstante que dicho nombramiento pueda ser posteriormente ratificado por el Directorio al ser el órgano competente[16][17]. Al contrario de lo que sucede con el nombramiento, conforme al artículo 187 de la LGS, la remoción del gerente general puede ser acordada por la Junta o el Directorio sin importar cuál de los órganos lo designó. La lógica detrás de ello es dar a la Junta una posibilidad de tener un control último sobre la administración de la sociedad, y evitar que administradores que no aprueba se mantengan en el cargo.
Ahora bien, pongámonos en el supuesto que la Junta remueva al gerente general pero no tenga facultades para nombrar a uno nuevo. En ese caso, podría nombrar a un nuevo gerente para que dicho nombramiento sea posteriormente ratificado por el Directorio.
VI. Conclusión
Como hemos visto a lo largo del presente artículo, es errado considerar que la Junta de Accionistas puede decidir sobre cualquier asunto en su condición de órgano supremo de la sociedad; sino que, como toda actuación de una persona o el ejercicio de derechos, su competencia se encuentra limitada. Es importante tener siempre presente ello; ya que, caso contrario, la validez y eficacia de estos acuerdos podrán ser cuestionados en sede judicial o arbitral.
Bibliografía:
[1] “Artículo 111.- Concepto
La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.”
[2] La excepción se encuentra en la sociedad anónima cerrada sin directorio, en la cual la Junta de Accionistas tiene en la práctica un rol más activo destinado a la administración de la sociedad.
[3] ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I. Segunda Edición. Lima: 2015; p. 429.
[4] Véase el artículo 54 de la LGS.
[5] Véase artículos 116, 117, 118 y 119 de la LGS.
[6] Véase artículos 124, 125 y 126 de la LGS.
[7] Véase el artículo 155 de la LGS.
[8] Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
[9] “Artículo 185.- Designación
La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. […]”
[10] ARRUS, Óscar. “La Junta General de Accionistas. Su funcionamiento y competencias”. En: El Gobierno Corporativo en Iberoamérica. Madrid: Fundación Instituto Iberoamericano de Mercados de Valores (IIMV); p. 335.
[11] Artículo 96 de la LGS, inciso a).
[12] SANZ, Pablo. El concepto de interés social en el Derecho societario español: Las teorías contractualistas e institucionalistas a debate. Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Don José María Castán Vásquez / Isabel Eugenia Lázaro Gonzáles, p, 491-511.
[13] Debe tenerse en cuenta que el artículo 38 de la LGS regula la nulidad de acuerdos societarios para el resto de sociedades reguladas por la LGS distintas a la sociedad anónima.
[14] Ver ABRAMOVICH, Daniel. La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la ley general de sociedades. THEMIS Revista De Derecho, (47), 243-253.
[15] Dicha disposición se mantiene en el Anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades, el cual indica en su artículo 166.2 que “El gerente general es designado por el directorio, salvo que el estatuto también otorgue o reserve esa facultad a la junta general”.
[16] Si bien a primera vista resulta extraño que un acuerdo “nulo” pueda ser posteriormente, debemos recordar que, en el sentido de lo indicado en el artículo 139 de la LGS, el régimen de nulidad de la LGS es más flexible que el régimen de nulidad del Código Civil que no permite la convalidación de actos nulos.
[17] El Tribunal Registral señala que será nulo en base al artículo 38 de la LGS; sin embargo, consideramos que en caso de la sociedad anónima, deberá ser nulo en base al artículo 150 de la LGS.
