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Neurociencia y Derecho: Una aproximación al product placement

COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN ACADÉMICA[1]

Equipo de Derecho Mercantil


 

  1. INTRODUCCIÓN

El pasado sábado 2 de julio se llevó a cabo la Velada del año III, evento liderado por el reconocido streamer, youtuber y presentador español Ibai Llanos a través de la plataforma de streaming Twitch. Este evento multitudinario, así como otros, son espacios de entretenimiento y más importante de publicidad.

El marketing publicitario, con el transcurrir del tiempo, ha buscado nuevas formas de mostrar los productos o servicios. El cine y la televisión han sido ese espacio para mostrar productos de forma directa o indirecta; no obstante, el espacio, hoy por hoy, se torna más amplio. El youtube y las plataformas de streaming como Netflix, HBO, la mencionada anteriormente, entre otras han incorporado el producto placement como estrategia publicitaria.

El product placement lo podemos ver en toda la saga de la película Rápidos y Furiosos pues en cada una de sus películas se hace referencia a la marca de Cerveza Corona. Asimismo, en la serie Dr. House, no se menciona de forma expresa la marca Apple pero, en una de sus escenas, se muestra a un personaje haciendo uso de ella. Similar a los ejemplos anteriores regresamos al evento con el que se inició este artículo: La velada del año III. En este evento, estuvieron presentes los streamers más reconocidos, de igual forma, marcas reconocidas entre las cuales estuvieron: Revolut, Grefusa. Spotify, etc. A continuación, se desarrollará el concepto de esta figura y la normativa correspondiente, a nivel comparado y nacional.

  1. DEFINICIÓN DE PRODUCT PLACEMENT DESDE EL NEUROMARKETING

Balasubramanian (1994) indica que “el product placement es un mensaje publicitario pagado destinado a influir en el público de películas […], también reconoce la hibridación de mensajes como fundamento esencial en la naturaleza de esta técnica publicitaria” (citado en Álvarez, 2020, p.8). De esta forma, se enfatiza el carácter narrativo del product placement. Este reconocimiento es sustancial, debido a que esta técnica se diferencia de las formas convencionales de publicidad, en la medida en que se desarrolla como una parte insertada dentro del contexto del mensaje. Es decir, no se producirá adecuadamente en el momento en que el emplazamiento del producto resulte evidentemente diferenciable del medio de entretenimiento en que se desarrolle. Al contrario, el product placement ha sido eficientemente ejecutado en tanto no modifique el discurso narrativo del medio en que se introduce.

Esta estrategia no es estática ni predeterminada; pues su manifestación es diversa en grado de intensidad, interacción, entre otros factores. Así, es preciso recurrir al desarrollo de esta estrategia publicitaria elaborado por Álvarez, quien establece que una de las diez clasificaciones es según el emplazamiento; de modo que el product placement – de menor a mayor presencia e interacción- puede ser pasivo, activo, verbal o hiperactivo (2020, pp.10-11). Entonces, no necesariamente un product placement hiperactivo es mejor; debido a que en la medida en que la introducción del producto o servicio es más notoria, la técnica persuasiva pierde sentido. De esta forma, será común hallar figuras pasivas, donde el producto se relega a un segundo plano; no obstante, lo que buscaría un idóneo vendedor será el balance con la persuasión en un modo activa, donde el producto o servicio se relacione más estrechamente a la historia principal.

Siguiendo la línea de lo anterior, conviene reconocer el impacto de esta técnica a través de distintos estudios científicos. La investigación realizada por Redondo y Bernal (2020), sobre la ejecución del product placement por McDonald’s, sostiene que se obtienen mejores resultados dependiendo de la interacción con la marca en términos de duración y visibilidad; la interrelación con los personajes identificables; y, también se tiene como factor la forma de aparición narrativa, es decir, que no resulte una inserción artificial. De esta manera, se puede señalar que los requisitos propuestos para garantizar la efectividad de esta técnica se vinculan, sobre todo, con el product placement activo.

Una de las principales ventajas de esta técnica consiste en que “la publicidad convencional tiene niveles de saturación significativamente más altos […], lo cual implica que tenga más dificultad para persuadir” (Redondo y Bernal, 2016). En ese sentido, deberá ser cauteloso en que la inserción no resulte claramente distinguible -en relación con la historia del medio de entretenimiento- para el destinatario; sino que el propósito de su empleo reside en buscar el mínimo grado de disrupción del contexto narrativo, pues se plantea mostrar la marca en este estado con cierto grado de ausencia de crítica por parte del consumidor final.

Por ello es que resulta pertinente el análisis de la interrelación entre el Derecho y el Neuromarketing. Este último tiene como objetivo “que mediante vías más directas pueden llegar a los sentimientos de sus consumidores y, sobre todo, a sus decisiones […] activando un sistema de recompensa […] [y] hacer que sus productos nos parezcan más valiosos” (Cárdenas 2016, pp.7-8). En esa línea, resulta fundamental enfatizar en la determinación del impacto auténtico de esta serie de estrategias y su capacidad de incidir en las elecciones de los consumidores, los cuales deberán ser protegidos con especial tenor debido a la asimetría informativa. Al respecto, Sanz afirma que, tanto los tráileres, como el diseño del product placement sí tienen efectos concretos verificables sobre la toma de decisión (2022, p. 37). Así, una regulación de la figura ha de ser consciente de los límites y diferencias naturales de esta con respecto a una publicidad tradicional; y, no restrinja competencia de mercado.

3. REGULACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

El marco normativo acerca del product placement se puede encontrar en la Unión Europea, como se manifiesta en la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo. Uno de sus aspectos trascendentales reside en el giro que ha tomado en torno a su prohibición o admisibilidad. Así pues, en su consideración (33) indica que, si bien el objetivo de haberla prohibido anteriormente, con algunas excepciones, era brindar seguridad jurídica; esta no se ha logrado. Por ello, actualmente se opta por su reconocimiento positivo del mismo en diversas plataformas audiovisuales, con las respectivas excepciones. Es decir, tras los resultados fácticos, se ha prevalecido que esté permitido con limitaciones, en lugar de que esté prohibido con excepciones.

Dicho esto, corresponde compartir cuál es la definición brindada en el Artículo 1, la cual es redactada de la siguiente manera:

“m) ‘emplazamiento de producto’: toda forma de comunicación audiovisual consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa o en un video generado por usuarios, a cambio de una remuneración o contraprestación similar”.

En el artículo 15 inciso 2 estipula que está permitido, salvo en programas de noticias y actualidad, de asuntos del consumidor, religiosos e infantiles. En el inciso 3 del mismo artículo establecen cuatro limitaciones, las cuales son que no influya en la independencia editorial, no incitar directamente la compra o arrendamiento de bienes o servicios, no dar prominencia indebida; y, por último, se debe informar a los espectadores sobre el emplazamiento al inicio, al final y durante la pausa publicitaria. No obstante, sobre este último, confiere libertad regulatoria a los Estados, pudiendo acoger dicha limitación o no; salvo cuando sea producido por el presentador o su filial.

Por tanto, existe una selectividad de espacios específicos que requieren especial protección, bien sea por la naturaleza del asunto, bien por el sujeto a quien se encuentra dirigido, bien por la complejidad de diferenciación con la publicidad encubierta. Sin embargo, uno de las críticas a esta opción de regulación reside en cuál es el parámetro que guía la “prominencia indebida”; dado que, al menos en la Directiva, no hay mayor detalle, por lo cual se puede inferir que confiere la cuestión al criterio autor regulatorio de cada Estado miembro. Así pues, Sanchez (2017) propone que, aun con la complejidad del caso, la solución no está en suprimir dicho requisito; sino que será una tarea pendiente para las y los legisladores el concretar dicha estipulación.

Posteriormente, las prohibiciones se encuentran en el artículo 15 inciso 4, con respecto a los productos susceptibles de emplazamiento, los cuales no pueden ser cigarrillos ni demás productos de tabaco; así como medicamentos o tratamientos que requieren receta. De este modo, el “emplazamiento de producto” se encuentra regulado en España actualmente bajo los artículos 85, 121, 129, 137 y 158 de la Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual. Se denota que esta norma es producto de las modificaciones realizadas por la Directiva; pues se ha regulado de conformidad con lo establecido en ella, aunque bien se puede mencionar que la inobservancia de los requisitos de la colocación del producto se ha tipificado como infracción grave.

En Italia, esta figura se encuentra regulada mediante el Decreto Legislativo Nº 208 del 8 de noviembre de 2021, Testo único del servicio di media audiovisivi, en el artículo 48, el cual se encuentra en el Capítulo III del Título IV. Una particularidad es que desarrolla explícitamente, en el inciso 1 del mencionado artículo, que el emplazamiento puede darse también por suministro gratuito. Acata las limitaciones de difusión establecidas por la Directiva. Añade peculiarmente un inciso 5, en el cual autoriza la autorregulación de los actores interesados en aplicar dicha figura, con atención a las normas generales.

En Reino Unido se encuentra, a todas luces, una regulación más detallada en los artículos 9.6 al 9.14 de la Sección novena de The Ofcom Broadcasting Code, el cual fue elaborado tras la publicación de la Communications Act 2003. Uno de los aspectos sustanciales es que incorpora la distinción entre product placement y prop placement; la cual reside en el valor significativo, pues de no contar con ello no será product placement, sino pro placement. Por otro lado, se destaca, según el artículo 9.13, la extensión de prohibición del emplazamiento para productos de determinadas categorías; tales como las bebidas alcohólicas, alimentos altos en grasas y azúcares, juegos de azar, entre otros. En ese sentido, es manifiesto que la intención del legislador inglés ha tenido un tenor más restrictivo, en comparación; lo cual deberá tomarse en cuenta al momento de llevar a cabo la misma figura, pues su ámbito regulatorio difiere según la jurisdicción.

4. ¿AUSENCIA REGULATORIA EN EL PERÚ?

En primer lugar, es importante señalar que esta figura no se encuentra regulada de forma expresa en nuestro ordenamiento; no obstante, el Decreto Legislativo N° 1044 Ley de Represión de la Competencia desleal (en adelante LRCD) regula, expresamente, la publicidad. El artículo 59 literal d) de la LRCD define a la publicidad como “toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta a dirigir o promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresas o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales”. Así, en comparación con el apartado anterior, no existe una definición específica del mismo en una norma legal, ni restricciones; no obstante, tampoco se encuentra una norma prohibitiva del mismo.

4.1. CASO “BRAHMA”: APROXIMACIÓN DESDE INDECOPI

Como referimos al inicio del presente artículo, el emplazamiento de un producto no es una situación ajena a la realidad peruana. En ese sentido, es importante, determinar si una práctica empresarial se sitúa dentro del ámbito publicitario cuyo objetivo es persuadir a los consumidores respecto de las ventajas y beneficios de un producto o servicio. El Indecopi se ha pronunciado en algunas oportunidades respecto de esta figura inexistente en nuestro país.

En la Resolución N° 080-2012/CCD-INDECOPI, se cuestionó el uso de la marca de cerveza Brahma en uno de sus capítulos. Si bien el cuestionamiento indicaba una vulneración a la LRCD en su artículo 17 por no respetar una disposición sectorial, este caso trae nuevamente a la palestra la discusión respecto de si el mostrar un producto, en este caso Brahma, significaba una práctica relacionada a mostrar un producto como parte integrante de una obra audiovisual o implicaba, en realidad, el emplazamiento de un producto con propósitos publicitarios.

Indecopi hace énfasis respecto a cómo funciona la publicidad y dice que “debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio”. Asimismo, indicó que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en el que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario. En ese sentido, como la cerveza Brahma fue mostrada en cajas, vasos, sombrilla y botellas con el logotipo, así como los personajes bebiendo el producto, se deduce lógicamente que hubo una finalidad concreta: atraer la atención del público y promover la compra de la cerveza. Con ello, sí se constituye una práctica publicitaria que debe ir acorde a lo regulado en las normativas correspondientes.

Hasta este punto, no se define ni mucho menos se regula el product placement; empero se denota que la regulación vigente permite poder advertir ciertas conductas represivas de la competencia desleal. Adicionalmente, es preciso mencionar que si esta figura se desprende del concepto de publicidad, debe sujetarse a los artículos 16,17 y 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, en los cuales se encuentran tres principios por los cuales se rige la actividad publicitaria, cuyo cumplimiento es exigible. Así, estos son el principio de legalidad, adecuación social y autenticidad. Asimismo, cabe mencionar que Sosa (2016) sostiene que el product placement no contraviene el principio de autenticidad; debido a la idónea razonabilidad de los destinatarios permite aseverar que tienen la capacidad de inferir que la aparición de un determinado producto es consecuencia del financiamiento necesario para las producciones.

4.2. EL ASUNTO EN CUESTIÓN: ¿HABRÍA UNA NECESIDAD REGULATORIA DEL CONCEPTO DE PRODUCT PLACEMENT?

Al respecto, se pueden encontrar posturas válidas, pero contrapuestas. Por un lado, existe un sector que opta por no delimitar este concepto, debido a que se puede inferir del concepto de “publicidad” contenido en el artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Tal muestra de ello es el autor Alex Sosa, quien se refiere a la carencia de razonabilidad, por ejemplo, ante la exigencia dirigida a productoras internacionales; debido a que solo elevará costos de transacción y resulta un desincentivo para su financiamiento; cuyo efecto último es el traslado del efecto negativo en el consumidor final, pues se reducirá el acceso a películas, telenovelas, entre otros (2016, pp.257-258). Así, la posición se argumenta desde una plano de prevalencia de la competitividad empresarial. No obstante, cabría cuestionar cuál es el impacto empírico real de una regulación; puesto que, como se ha expuesto, esta figura ha sido normada en diferentes países. Cabe mencionar que la experiencia ha inducido a optar por una flexibilización o liberalización con limitaciones, antes que una prohibición con excepciones.

Por su parte, Vásquez (2018) propone “la determinación autónoma de su concepto” con el propósito de brindar mayor seguridad jurídica frente a diversos casos que puedan surgir, además, la elaboración de una norma debería ser plural. Es en ese sentido que se manifiesta de manera más notoria el involucramiento del Derecho con otras ramas -que bien podría ser el Neuromarketing en el presente caso-; a fin de que el producto regulatorio resulte acorde a la realidad, y no un resultado jurídico -puramente entendido- ajeno a ella. En efecto, consideramos que es viable aún la posibilidad de no regular la figura del product placement -al menos no con un tenor sumamente restrictivo, pues ello sería totalmente contraproducente- y hacer uso de las normas que tenemos a nuestro alcance; sin embargo, creemos que es imprescindible que el Derecho avance al mismo ritmo que lo hace la sociedad. Si la tecnología nos abre puertas a nuevos escenarios, es mejor tener certeza de cómo abordarlos y no dejarlo a un “apliquemos la norma vigente así sea insuficiente”.

5. CONCLUSIONES

En la actualidad, la publicidad no solo se ve limitada a los tradicionales spots publicitarios en los medios audiovisuales; los comerciales de antaño, sino que, de la mano de la tecnología, brinda más espacios de acceso. Así, las películas cinematográficas y diversas plataformas de streaming han permitido que la estrategia publicitaria se haga presente. El product placement, como estrategia de marketing, no es igual a la tradicional publicidad; pues esta hace que el producto forme parte del contexto, de modo que el consumidor no debiera percibir una disrupción del mismo.

Esta figura se encuentra regulada en la Unión Europea a través de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, principalmente. Así, cada Estado miembro la ha adoptado a su ordenamiento interno, siendo Reino Unido el Estado que ofrece una mayor regulación de esta figura. En nuestro ordenamiento no se encuentra expresamente; sin embargo se puede desprender del concepto de publicidad (Decreto Legislativo Nº 1044), de modo que deberá adecuarse a dichos requisitos y principios generales estipulados. No obstante, el objetivo del presente editorial es invitar a la o el lector a un espacio reflexivo con énfasis en un replanteamiento regulatorio flexible, acorde a la competitividad de mercado y a la protección del consumidor.

[1] Autores de la editorial: Gianella Gutierrez y Rosa Arteaga


 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Decreto Legislativo Nº1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal. 26 de junio de 2008.

https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H967537

Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo. Por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado. 14 de noviembre de 2018. https://www.boe.es/doue/2018/303/L00069-00092.pdf

Ley 13/2022, General de Comunicación Audiovisual. 8 de julio de 2022. https://www.boe.es/eli/es/l/2022/07/07/13

Resolución Nº 080-2012 [Indecopi]. Lima, 16 de mayo de 2012. https://indecopi.gob.pe/documents/20182/143803/Reso080-2012.pdf

Redondo, I., Bernal, J. (2016). Product placement: una revisión teórico-práctica de sus capacidades y limitaciones. Interciencia, 40(12), 827-833. https://www.interciencia.net/wp-content/uploads/2017/10/827-A-BERNAL-40_127.pdf

Redondo, I., Bernal, J. (2020). How in-film product placement stimulates fast food consumption in developing countries. Interciencia, 45(1), 28-35. https://www.interciencia.net/wp-content/uploads/2020/02/28_6643_Com_Bernal_v45n1

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Sanz, J. (2022). The marketing of neuromarketing in the film industry. Revista Internacional de Comunicación Audiovisual, Publicidad y Estudios Culturales, 20(1), 25-43.

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Sosa, A. (2016). La publicidad encubierta y nuevas modalidades publicitarias. Revista de Actualidad Mercantil, (4), 252-266. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/14964

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