Daniel Echaiz Moreno
Socio de Echaiz Abogados. Director de Family Business Consulting. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Empresarial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
E-mail: daniel@echaiz.com
Sumilla: En las Firmas de Abogados peruanas encontramos “socios nominales” (nominal partners), “socios nominativos” o “socios limitados” que, aunque se les presenta como socios, no lo son realmente; dicha situación es extensiva a las Firmas de Abogados de otros países. Precisamente por ello analizaremos el tema en mención y sus implicancias jurídicas.
- Las clases de accionistas y acciones para las sociedades anónimas cerradas.
Desde la entrada en vigor de la Ley General de Sociedades (en adelante, la “LGS”), esto es el 01-01-1998, cada vez más Firmas de Abogados han optado por el modelo societario de la sociedad anónima cerrada (S.A.C.), atendiendo a su naturaleza híbrida (media capitalista, media personalista), su carácter precisamente cerrado (a terceros) y la permeabilidad de la norma societaria para su regulación interna.
Ahora bien, la LGS no contempla expresamente clases de accionistas para las sociedades anónimas cerradas, pero de su texto y atendiendo a su propia naturaleza[1] se deduce que permite accionistas mayoritarios (de mando o de control), accionistas minoritarios (rentistas o especuladores), accionistas individuales (personas naturales), accionistas corporativos (personas jurídicas), accionistas familiares (dado su carácter cerrado), accionistas nacionales (peruanos), accionistas extranjeros (de otras nacionalidades), accionistas capitalistas (realizan aportes dinerarios o no dinerarios al capital social), accionistas institucionales (como empresas del sistema financiero), accionistas de patrimonio masivo (como sociedades administradoras de fondos de inversión), accionistas gestores (como off-shore o family office), etc. No permite accionistas industriales (los que aportan servicios, artículo 51 de la LGS).
Cuestión aparte son las clases de acciones. En efecto, conforme indica el artículo 88 de la LGS, dentro de una sociedad anónima están permitidas las clases de acciones (por ejemplo: acciones clase A, acciones clase B, etc.), las cuales van a diferenciarse por los derechos que correspondan a sus titulares, por las obligaciones a su cargo o por ambas cuestiones a la vez. La creación de dichas clases de acciones podrá darse al momento de la constitución de la sociedad (en la escritura pública de constitución) o posteriormente durante la vida de la sociedad (por acuerdo de la Junta General de Accionistas)[2].
En ese orden de ideas, en una sociedad anónima pueden existir acciones ordinarias o comunes (artículo 82 de la LGS), acciones de fundador (artículo 72 de la LGS), acciones reembolsables (artículo 83 de la LGS), acciones con derecho a voto (artículo 95 de la LGS), acciones sin derecho a voto (artículo 96 de la LGS) y acciones afectas a obligaciones adicionales (artículo 102 de la LGS), entre otras. Cuando existan clases de acciones será necesario celebrar las correspondientes Juntas Especiales por cada una de esas clases, a la luz del artículo 132 de la LGS.
En doctrina se hace referencia a las golden share (acciones doradas), que son acciones con derecho a veto, de forma tal que sin su aprobación no podría adoptarse el acuerdo societario[3]. Nuestra legislación societaria no las regula, pero tampoco las prohíbe. Para el caso de las sociedades anónimas cerradas, el artículo 238 de la LGS contempla que el estatuto social podrá establecer que toda transferencia de acciones, o de acciones de cierta clase, quede sometida al consentimiento previo de la sociedad; si ésta deniega el consentimiento está obligada a adquirir las acciones, produciéndose la adquisición de acciones propias (artículo 104 de la LGS) que se mantendrán como acciones en cartera (artículo 98 de la LGS).
- El marco jurídico para el socio nominal.
La figura del socio nominal no cuenta con un marco legal específico al ser una figura sui generis (se le llama socio, pero no ejerce como tal, siendo el escalón inmediatamente anterior a la sociatura); sin embargo, es una práctica recurrente del mercado legal (tanto en Firmas de Abogados como en Empresas de Servicios Legales) del Perú y, con mayor preponderancia, del extranjero. Al socio nominal se le denomina legal director, asociado principal, of counsel, socio director, socio senior, asociado senior, asociado o, simplemente, socio.
En países europeos (como España, que cuenta con el régimen de la sociedad profesional) al socio nominal se le distingue del socio de cuota, siendo éste aquel que realmente participa en la titularidad de acciones representativas del capital social, mientras que el otro no. Al socio nominal no hay que confundirlo con el socio industrial (aquel que aporta sus servicios, lo que no será valorizado y apreciado económicamente para efectos de integrarlo en el capital social[4], aunque sí será tomado en consideración para la participación en las votaciones, las utilidades y/o las pérdidas de la sociedad); en el Perú, la figura de socio industrial está permitido para la sociedad civil (tanto la sociedad civil ordinaria, como la sociedad civil de responsabilidad limitada), a tenor del artículo 300 de la LGS, empero está proscrito para la sociedad anónima cerrada, por la prohibición general radicada en el artículo 51 de la LGS.
Podemos afirmar que la categoría de socio nominal obedece a un uso generalizado (que no llega a ser costumbre mercantil del mercado legal) o a la normatividad que distingue entre los socios de cuota (equity partners) y los socios de no cuota (non equity partners)[5]. Los socios de cuota son aquellos que participan en el capital social, recibiendo beneficios al concluir el ejercicio y asumiendo el riesgo de su inversión ante potenciales pérdidas, mientras que los socios de no cuota conforman una categoría o nivel profesional que se compone por profesionales que detentan un nivel de conocimientos similar al de los socios de cuota, pero no participan en el capital social, ni en los beneficios ni en los riesgos, denominándoseles a menudo como socio profesional.
Es así como, la incorporación de socios profesionales forma parte de una estrategia para atraer talento pues ofrece apertura y acceso al partnership, teniendo en cuenta el objetivo de cada abogado. Este tipo de composición -conforme a un estudio elaborado por Legal Today, de España- no disminuye la rentabilidad por socio (profit per partner) puesto que el socio profesional, si bien no participa en el capital de la Firma de Abogados, su nivel técnico es muy alto y, por lo tanto, su retribución es igualmente alta.
- El acuerdo para crear la categoría de socio nominal.
En el estatuto social se puede crear la categoría de “socio nominal”, ya que el artículo 55 inciso a) de la LGS contempla que el estatuto social contenga los demás pactos lícitos que los socios estimen convenientes para la organización de la sociedad, lo que se sustenta en el principio de libertad contractual recogido en el artículo 1354 del Código Civil (en adelante, el “CC”).
El socio nominal podría equipararse a un accionista sin derecho a voto, a la luz del artículo 96 de la LGS, siendo conveniente crear clases de acciones que distingan a las acciones con derecho a voto y las acciones sin derecho a voto. Cabe precisar que los titulares de estas últimas en ninguna situación recuperan el derecho a voto puesto que el accionista que opta por suscribir acciones sin derecho a voto está dispuesto a cambiar sus derechos políticos por un derecho económico especial, denominado dividendo preferencial (artículo 97 de la LGS), que le otorga una preferencia de cantidad (cobrar más dividendos que los otros socios) y/o una preferencia de rango (cobrar dividendos antes que los otros socios) en la distribución del haber social. Dicho derecho de dividendo preferencial no podrá obviarse en el estatuto social[6].
La normatividad societaria ha establecido varios derechos mínimos a favor de los socios titulares de acciones sin derecho a voto (artículo 96 de la LGS), tales como el derecho de participación en el reparto de utilidades (inciso 1), el derecho a recibir información semestral de la marcha del negocio (inciso 2), el derecho de impugnación de los acuerdos que lesionen sus derechos (inciso 3), el derecho de separación en los casos previstos en la ley o el estatuto social (inciso 4) y el derecho de suscripción preferente (inciso 5). A ellos se suman, claro está, otros derechos ordinarios, como la libre transmisibilidad de las acciones y la obtención de copias certificadas.
Así pues, con la creación de la categoría de socio nominal no se estarían vulnerando las regulaciones mercantiles o del Derecho Privado en general, por cuanto las sociedades tienen la prerrogativa de establecer jerarquías y organigramas que resulten más convenientes para la gestión de la persona jurídica. Respecto a esto es menester señalar que pueden contemplarse diversos cargos en la sociedad, no regulados en la legislación societaria, pero sí utilizados en la práctica mercantil, tales como presidente ejecutivo, presidente, consejero, past-president, country manager, gerente corporativo, gerente de marca y sub-gerente; de modo que lo mismo puede suceder con el socio nominal, bajo la denominación que se le quiera dar, siendo recomendable evitar la palabra socio si es que no se le quiere otorgar siquiera acciones sin derecho a voto.
Sin perjuicio de ello, si el socio nominal será realmente un socio (titular de acciones con o sin derecho a voto), debe inscribirse en la Matrícula de Acciones, tanto la creación de dichas acciones, como todo aquello vinculado a dichas acciones (transferencias, canjes, gravámenes, limitaciones, etc.), según lo prescrito por el artículo 92 de la LGS. Asimismo, como socio gozará de los siguientes derechos que son inherentes a su calidad de socio, independientemente que sea titular de acciones con o sin derecho a voto: (i) derecho a la información, se establece un umbral para el ejercicio de dicho derecho, el cual es un mínimo del 5% del capital pagado de la sociedad; (ii) derecho a acceder a los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la Junta General de Accionistas que se hubiese convocado, al amparo del artículo 130 de la LGS; (iii) impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos, como lo prevé el artículo 96 inciso 3 de la LGS.
- La salida del socio nominal.
Sea por renuncia, despido, separación o cualquier otra razón, la salida del socio nominal conlleva a distinguir cuando menos tres situaciones: si es titular de acciones con derecho a voto, si es titular de acciones sin derecho a voto y si realmente no es socio.
Si es titular de acciones con derecho a voto o sin derecho a voto no es posible la renuncia o que abandone la sociedad, pero sí que transfiera sus acciones. En este último caso, si se trata de una sociedad anónima cerrada rige el derecho de adquisición preferente a favor de los otros socios, de acuerdo con el artículo 237 de la LGS, y si se trata de una sociedad anónima debe incorporársele tal derecho en el estatuto social, en aplicación del artículo 55 inciso a) de la LGS. Asimismo, el socio no podrá ser separado, pero sí puede separarse en los casos contemplados en la ley o el estatuto social (artículo 200 de la LGS). No se le puede separar, pero sí se le puede excluir: si se trata de una sociedad anónima cerrada por las causales consagradas en el estatuto social (artículo 248 de la LGS) y, en cualquier forma societaria, por la mora en el pago de los aportes (artículo 22 de la LGS).
Independientemente de lo anterior, el socio laborará en la Firma de Abogados en virtud de un contrato civil (contrato de locación de servicios, a tenor de los artículos 1764 y siguientes del CC) o laboral (contrato de trabajo). Si es contrato civil no es posible la renuncia o que abandone la sociedad, pero sí la comunicación a la contraparte (por cualquiera de las dos partes) para resolver el contrato, si así lo contempla dicho contrato; también es posible el mutuo disenso (artículo 1313 del CC) para que ambas partes acuerden dejar sin efecto el contrato. Si es contrato laboral cabe la renuncia del trabajador, el abandono por parte del trabajador es causal justa de despido y, además, es posible el despido justificado por otras causas o el despido arbitrario con el consecuente pago de la indemnización (equivalente a una remuneración y media por cada año de labor con un tope máximo de 12 remuneraciones).
Si realmente no es socio podría reclamar los derechos que le corresponderían como socio (principalmente, el derecho a participar en las utilidades) si es que demuestra que realmente se comportó como tal, amparándose en el principio de primacía de la realidad. Para contrarrestar este argumento, podría contarse con un contrato (por ejemplo: contrato de locación de servicios) donde expresamente se indique que el cargo de socio es meramente nominal, no siendo socio en los términos contemplados en la LGS y no correspondiéndole ni los derechos ni las obligaciones de un socio, incluyendo para tal efecto una cláusula de declaración del “socio nominal”. Mejor aún si la sociedad cuenta con un Manual de Organización y Funciones donde se describa específicamente el organigrama de la empresa, los cargos y sus correspondientes atribuciones y funciones, haciéndole firmar al socio nominal el cargo donde conste que recibió dicho Manual.
- Los mecanismos de protección frente a las eventuales reclamaciones del socio nominal.
Atendiendo a lo expuesto, encontramos cuatro alternativas como mecanismos de protección frente a las eventuales reclamaciones del socio nominal: (i) contratar al “socio nominal” mediante un contrato de locación de servicios, donde expresamente se indique que el cargo de socio es meramente nominal, no siendo socio en los términos contemplados en la LGS y no correspondiéndole ni los derechos ni las obligaciones de un socio, incluyendo para tal efecto una cláusula de declaración del “socio nominal”; (ii) incorporar al “socio nominal” como socio profesional, creando clases de acciones en la sociedad y otorgándole a él acciones sin derecho a voto, pudiendo concedérsele desde una sola acción; (iii) incorporar al “socio nominal” como socio titular de acciones con derecho a voto, pero concediéndole una sola acción, de manera que su participación sea simbólica en la sociedad; y, (iv) contratar al “socio nominal” mediante un contrato de locación de servicios, y no llamarlo socio sino director legal, asociado principal, of counsel, asociado senior o asociado, por ejemplo. Por último, para las alternativas (i) y (iv) sería recomendable que la sociedad cuente con un Manual de Organización y Funciones donde se describa específicamente el organigrama de la empresa, los cargos y sus correspondientes atribuciones y funciones, haciéndole firmar al socio nominal el cargo donde conste que recibió dicho Manual.
Bibliografía:
[1] Ferrero Diez Canseco, Alfredo. “Las formas especiales de sociedad anónima en la nueva Ley General de Sociedades”. En: Revista Thémis. Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, N° 37, ps. 17 a 33.
[2] Hundskopf Exebio, Oswaldo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima, Jurista Editores, 2019.
[3] Beaumont Callirgos, Ricardo. “Las acciones de la sociedad anónima”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Lima, Editorial Gaceta Jurídica e Instituto Peruano de Derecho Mercantil, 2003, Tomo I – Derecho Societario, p. 396.
[4] Diez-Picazo y Ponce de León, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Navarra, Editorial Civitas, 2010, Tomo IV – Las particulares relaciones obligatorias, ps. 26 y 27.
[5] Pérez de la Manga Falcón, Manuel. Cambios en las estructuras de socios en los despachos, 2012, https://www.legaltoday.com/gestion-del-despacho/estrategia/cambios-en-las-estructuras-de-socios-en-los-despachos-2012-01-16/
[6] Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo, Editora Normas Legales, 1999, Tomo I, p. 239.
