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viernes, octubre 22, 2021

Los retos a los M&As a propósito del control previo de operaciones de control empresarial

Rafael Artieda Aramburú

 Socio del Estudio DS Casahierro Abogados. Forma parte de la lista de árbitros del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

 


 

Sumilla:

En el presente artículo se repasa la entrada en vigencia de  la ley N° 31112, que dispone la aplicación del control de concentraciones, esto significa que va a haber un control previo a los actos de concentración empresarial que superen los umbrales establecidos por la norma y tengan efectos en el territorio nacional; requiriendo desde la vigencia de la norma una autorización de la autoridad competente para los respectivos actos de concentración que comprendan la norma.

Mediante el Decreto de Urgencia N° 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, modificado mediante Decreto Legislativo Nº 1510, se estableció un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores (en adelante, el “Decreto de Urgencia”). Asimismo, la Octava Disposición Complementaria Final del citado Decreto de Urgencia, establecía que en un plazo de un (1) año, contado a partir de su publicación, y a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, se aprobaría su reglamento mediante Decreto Supremo. El reglamento en cuestión no llegó a ser publicado, debido a la disolución del anterior Congreso de la República.

Posteriormente, con fecha 7 de enero del presente año, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31112, “Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial” (en adelante, la “Ley”), la misma que derogó el Decreto de Urgencia y la Ley N° 26876, “Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico”, con excepción del artículo 13, que modifica el artículo 122 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.

En virtud de la Ley estableció en nuestro país un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial, que comprende en su ámbito de aplicación a: (i) Los actos de concentración empresarial, conforme a los umbrales previstos en la Ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país; y, (ii) Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.

La Ley define al control como “…la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa, o (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva”.

Asimismo, se define a las operaciones de control empresarial como “…todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella”, concentración que puede producirse como consecuencia de cualquiera de estas operaciones: (i) la fusión de dos o más agentes económicos; (ii) La adquisición directa o indirecta de derechos que permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos; (iii) la constitución de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos; y, (iv) la adquisición del control directo o indirecto, de activos productivos operativos de uno o varios agentes económicos.

La Ley establece el umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial, según el cual, una operación estará sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente: (i) la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior a 118 000 UIT; y, (ii) el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior 18 000 unidades impositivas tributarias (UIT) cada una.

El control previo de las operaciones de concentración empresarial se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi); la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano resolutivo con competencia exclusiva para evaluar y resolver en primera instancia administrativa a nivel nacional en el procedimiento de control previo; y, la Sala especializada competente del Tribunal del Indecopi es el órgano funcional que resuelve en segunda y última instancia administrativa las apelaciones interpuestas contra los actos administrativos emitidos por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia en el procedimiento de control previo, así como en los procedimientos sancionadores regulados en la Ley.

La Ley contempla la posibilidad de que el Indecopi investigue de oficio operaciones que no superen los umbrales legales, si considera que existen indicio indicios razonables de que la operación en cuestión puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

La Novena Disposición Complementaria Final de la Ley dispuso que en un plazo no mayor a quince (15) días contados a partir de la publicación del reglamento de la mencionada ley, se dictarían las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad, a fin de adecuarlos a lo dispuesto por la Ley. 

Asimismo, la Duodécima   Disposición   Complementaria Final de la Ley dispone que ésta entraría en  vigencia a los quince  (15)  días calendario,  contados a partir  de  la  adecuación  normativa  referida en el párrafo precedente. 

Con fecha 27 de mayo de 2021, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 104-2021-PCM, norma que aprueba la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del INDECOPI, con lo cual se tuvo por cumplida la condición antes mencionada para la entrada en vigencia de la Ley.

Por otro lado, con fecha 4 de marzo del presente año fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, Reglamento de la Ley N° 31112 (en adelante, el “Reglamento”).  Cabe indicar que, conforme con lo dispuesto en su artículo 2°, el Reglamento entró en vigor de manera conjunta con la entrada en vigencia de la Ley.

Entre los puntos a resaltar del Reglamento, cabe indicar el hecho que el INDECOPI puede investigar de oficio en el plazo máximo de un año después del cierre formal de la operación, y que se produce si existen circunstancias especiales” en las que se identifican indicios razonables de que la operación puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante. Para tal efecto, el Reglamento considera como circunstancias especiales, entre otras, las siguientes: i) las operaciones horizontales realizadas en mercados concentrados; ii) las operaciones horizontales que involucren la adquisición de control sobre un agente económico con una participación pequeña en el mercado pero con potencial de crecimiento, o de un agente económico innovador recientemente ingresado al mercado; iii) las operaciones horizontales en las que el adquirente o su grupo económico ha participado anteriormente en operaciones por las cuales adquirió el control sobre un competidor.

Asimismo, las partes participantes en una operación que no supere los umbrales pueden notificarla de manera voluntaria al Indecopi, antes de su ejecución, si consideran que existen indicios razonables de que la operación genere posición de dominio o afecte la competencia. En este caso, las partes pueden realizar una consulta previa a la Secretaría Técnica de la Comisión para determinar si se justifica o no notifiquen voluntariamente de la operación.

Finalmente, es importante destacar que el control previo de operaciones de concentración de agentes económicos comprendidos en el ámbito de la regulación y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP’s (SBS) o de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) lo efectúa el INDECOPI, sin perjuicio del control previo de carácter prudencial que corresponde a cada Superintendencia en el marco de su competencia. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización tanto del INDECOPI como de la Superintendencia correspondiente. 

A manera de conclusión, consideramos que uno de los retos importantes en el mercado M&A con la aplicación de la Ley es superar las dudas razonables respecto de la capacidad técnica, económica y logística del INDECOPI para implementar adecuadamente el control previo de operaciones de control empresarial, evitando que se dilaten excesivamente los plazos, poniendo en riesgo la viabilidad de las operaciones; o, que se produzcan errores que conduzcan al INDECOPI a no autorizar operaciones de control empresarial que, si hubieran pasado por un correcto análisis costo-beneficio, debieron permitirse ya que generarían eficiencias en beneficio del mercado, los consumidores y los propios agentes económicos.

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