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Los hechos sin importancia en el mercado de valores

Andrés Vicente Vargas Apolinario

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magister en Finanzas y Derecho Corporativo por ESAN, con estudios de Análisis Financiero y Valorización de Activos en la Universidad Complutense de Madrid. Se ha desempeñado como Gerente de Cumplimiento Normativo de DIVISO Grupo Financiero, Gerente de Planeamiento de DIVISO Fondos SAF. Es abogado del Gabinete de Asesores de la Presidencia del Consejo de Ministros, Analista Legal de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Fue Director de la Asociación de Sociedades Agentes de Bolsa del Perú. Es Gerente Legal de la Financiera Credinka S.A. Ha sido docente de la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL), el Instituto de Formación Bancaria y es actual docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en materias de Mercado de Valores, Fusiones y Adquisiciones y Finanzas para Abogados.


Justificación:

Frente a la ocurrencia de eventos significativos que motivan cambios en la estructura financiera y de propiedad de un emisor o del negocio mismo, o causas que originan cambios en el capital social –por decir algunos casos– seguramente no dudaríamos en afirmar que se tratan de hechos de importancia y por ende deben de ser comunicados al mercado.

Sin embargo, tratándose de emisores con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores –RPMV de la Superintendencia del Mercado de Valores –SMV  que al mismo tiempo se encuentra bajo el ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP –SBS, frente a la ocurrencia de casos como los descritos a manera de ejemplo (o cualquier otro) y con prescindencia de su relevancia, puede ocurrir que el emisor no se vean en la obligación de informar tal situación como hecho de importancia o siquiera asignar al mismo la condición de información reservada.

En efecto, en la intersección normativa del mercado de valores y del sistema financiero en lo que a difusión de información se refiere, existen vacíos y hasta contraposiciones normativas aplicables a las empresas emisoras del sistema financiero que en última instancia conllevan a una legítima justificación de no comunicar como hechos de importancia eventos que vistos por sí solos deberían de serlos.

Los hechos de importancia

De acuerdo con el artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2023-EF –TUO de la LMV, el registro de un determinado valor o programa de emisión acarrea para su emisor la obligación de informar a la SMV los hechos de importancia, debiendo divulgarse tales hechos tan pronto como ocurran o el emisor tome conocimiento del mismo y de forma veraz, suficiente y oportuna. La ley resalta que la importancia de un hecho debe ser medida por la influencia que pueda ejercer sobre un inversionista sensato para modificar su decisión de invertir o no en el valor.

Por su parte, el artículo 3° del Reglamento de Hechos de Importancia define a un hecho de importancia como cualquier acto, decisión, acuerdo, hecho, negociación en curso o información referida al emisor, a los valores de éste o a sus negocios que tengan la capacidad de influir significativamente en: (i) la decisión de un inversionista sensato para comprar, vender o conservar un valor; o (ii) la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos. En esa misma línea, el artículo 4° del referido Reglamento determina que para evaluar la capacidad de influencia significativa de la información y su posible calificación como hecho de importancia, el emisor debe de considerar la trascendencia del acto, acuerdo, hecho, negociación en curso, decisión o conjunto de circunstancias en su actividad, patrimonio, resultados, situación financiera o posición empresarial o comercial en general, o en sus valores o en la oferta de éstos, así como en el precio o la negociación de sus valores.

La regulación SBS sobre información reservada

 En el caso de emisores de valores bajo el ámbito de supervisión de la SBS predomina la aplicación de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros –Ley N° 26702 (en adelante, la Ley General).

Siendo así, para este tipo de emisores existen otros bienes jurídicos tutelados y restricciones o prohibiciones normativas de publicidad que no se pueden soslayar que, en buena cuenta, determinan que la valoración frente a determinada información a efectos de determinar si debe ser difundida al mercado como un hecho de importancia no puede ser restrictiva y solo tomar en cuenta el Reglamento de Hechos de Importancia, por el contrario, primará lo establecido en Ley General o lo requerido por la SBS de manera particular.

Para mejor ilustración de lo que pretendemos explicar, podemos hacer uso del siguiente caso: el 13 de diciembre de 2019 se publicó en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Resolución SBS N° 5826-2019 mediante la cual se sometió a Financiera TFC S.A. (en adelante, TFC) al régimen de intervención –siendo TFC un emisor con acciones registradas en el RPMV y, por lo tanto, obligado a cumplir con la comunicación de hechos de importancia. De lo señalado en la citada resolución consta que meses antes de la decisión de intervención tomada por la SBS, TFC fue sometida a un régimen de vigilancia. Conforme al artículo 95 y siguientes de la Ley General el sometimiento de una empresa al régimen de vigilancia trae consigo consecuencias de importancia significativa para la sociedad y los accionistas como, por ejemplo: (i) la privación del derecho de voto en junta de los accionistas respecto a los accionistas que se hubiesen desempeñado como directores o gerentes de la empresa, (ii) la obligación de elegir un nuevo Directorio, (iii) el requerimiento de nuevos aportes de capital, entre otros. El punto es que no obstante la trascendencia de estos hechos, no correspondía al emisor comunicar su sometimiento a un régimen de vigilancia –aun cuando las normas del mercado de valores no la hayan exceptuado.

Cosa similar ocurre si en virtud del artículo 355 de la Ley General la SBS prohíbe a las empresas financieras realizar operaciones como, tomar riesgos adicionales de toda naturaleza con cualquier persona natural o jurídica vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestión de la empresa, con o sin garantías o comprar, vender o gravar bienes muebles o inmuebles que correspondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras permanentes. Son algunas de las restricciones que suele imponer la SBS dentro de lo que se conoce como una supervisión intensiva y –con prescindencia de la materialidad que la información pueda tener para el mercado de valores las mismas constituyen información confidencial.

Más aun, podemos asegurar que a tenor del artículo 359 de la Ley General pueden ser muchos más los hechos que, siendo importantes, no se comunicarán al mercado como hechos de importancia, pues, de dicha norma se desprende que la información asociada a los resultados de inspecciones in situ y extra situ realizados por la SBS tiene el carácter de reservado. Por tanto, en estricto, cualquier información contenida en los informes de supervisión de la SBS o requerimientos realizados por ésta a las empresas del sistema financiero en ejercicio del cumplimiento de sus funciones se encuentra revestida del carácter confidencial que hemos comentado.

¿La asignación de hecho reservado como consuelo?

 El artículo 13 del Reglamento de Hechos de Importancia contempla la posibilidad de que el emisor asigne a un hecho el carácter de información reservada cuando considere que su divulgación prematura pueda causarle perjuicio, comunicando dicho evento al Superintendente de la SMV. Sin embargo, para los hechos que tienen el carácter reservado de acuerdo con la regulación SBS tampoco le es aplicable el régimen de información reservada que regula las normas del mercado de valores. Por ejemplo, para el caso de una empresa del sistema financiero que haya sido sometida a un régimen de vigilancia el artículo 95 de la Ley General señala que esta decisión se mantiene bajo estricta reserva, solo poniéndose en conocimiento del Banco Central de Reserva del Perú –con prescindencia de su comunicación a alguna otra autoridad.

Ahora bien, más allá de lo señalado por la Ley General, debe de tomarse en cuenta que el TUO de la LMV y el Reglamento de Hechos de Importancia por sí mismos tampoco harían posible la comunicación del hecho significativo como información reservada porque la naturaleza de esta última se funda en el perjuicio que puede causar al emisor una divulgación “prematura”, temporalidad que no subyace en la justificación de la información confidencial bajo la Ley General. Adicionalmente, la regulación del mercado de valores parte de considerar a un hecho reservado bajo el dominio y decisión del emisor, de allí que corresponde decidir solamente a éste otorgar tal condición, así como asumir las consecuencias por dicho acuerdo, definir el plazo y decidir su término. Nada de lo anterior ocurre en el caso de la información con carácter reservado de acuerdo con la Ley General por el contrario existen limitantes incluso en la formalidad para asignar a la información el carácter de reservado:

  1. La condición de información reservada la debe decidir el Directorio: Conforme al artículo 13.1 del Reglamento de Hechos de Importancia, “le corresponde decidir al Directorio del emisor”, bajo su propia responsabilidad, la determinación de un hecho o negociación en curso, mientras que, en el presente caso, el carácter reservado del requerimiento de la SBS es impuesto por la Ley General y/o la SBS en el marco de sus atribuciones de supervisión y control.
  2. El acuerdo sobre la designación de un hecho reservado requiere el voto calificado del Directorio: De acuerdo con el artículo 13.2 del Reglamento de Hechos de Importancia el hecho que sea materia de un acuerdo de reserva debe ser adoptado con el voto favorable de por lo menos las 3/4 partes de los miembros del Directorio. Entonces, si el emisor somete a voto este tipo de requerimientos de carácter reservado de acuerdo con la Ley General podría ocurrir que no se alcance la votación calificada exigida por el Reglamento de Hechos de Importancia o incluso ser rechazada por la mayoría de los miembros del Directorio; ¿se podría comunicar el mismo a la SMV como información reservada aun cuando no cuente con la aprobación requerida?
  3. El hecho reservado debe de contar con un plazo expresamente determinado: De acuerdo con el Reglamento de Hechos de Importancia el emisor determina un plazo durante el cual considera razonable que la información tenga la condición de reservada. En el presente caso, la existencia de un plazo no lo puede determinar el emisor.
  4. En un hecho reservado la SMV tiene la facultad de ordenar que se difunda la información como hecho de importancia o hacerlo ella misma: A tenor del Reglamento de Hechos de Importancia la SMV se encuentra facultada a disponer la difusión de la información reservada como hecho de importancia o hacerlo ella misma en más de un supuesto –con lo cual se estaría contrariando el carácter reservado de la información dispuesta por la Ley General.

La justificada primacía de la regulación SBS

Llegado a este punto podemos afirmar que el espectro de reserva de la información bajo los alcances de la Ley General termina siendo muy amplio frente a un limitado o nulo alcance de la regulación del mercado de valores para el caso de empresas financieras con valores inscritos en el RPMV, lo cual es justificado atendiendo al interés público tutelado, con un alcance constitucional en cuanto a la protección del ahorro se refiere según el artículo 87 de la Constitución Política del Perú. En efecto, la función del Estado de fomentar y garantizar el ahorro público es tan importante que termina siendo entendida como una suerte de un derecho fundamental más de la persona humana, cosa que no ocurre para la inversión en el mercado de valores.

Dimensión Mercantil
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