Gianela Sipión Castillo
Estudiante del décimo ciclo en la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón – UNIFÉ.
1. Introducción
Muchos estudios demuestran la correlación positiva entre el gobierno corporativo y los retornos financieros a largo plazo de las compañías, por lo que es responsabilidad de los inversores institucionales ser propietarios activos e influir positivamente para mejorar el gobierno corporativo de las empresas donde invierten. Eso les traerá consecuencias positivas a sus inversiones y además cumplen con la obligación fiduciaria con sus clientes.
El objetivo del gobierno corporativo es facilitar la creación de un ambiente de confianza, transparencia y rendición de cuentas necesario para favorecer las inversiones a largo plazo, la estabilidad financiera y la integridad en los negocios. Todo ello contribuirá a un crecimiento más sólido y al desarrollo de sociedades más inclusivas.
Ahora, hablando de Compliance existen diferentes definiciones a la hora de explicar qué es. Así, la World Compliance Association lo considera como un conjunto de procedimientos y buenas prácticas que las organizaciones adoptan con el fin de “identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos”.
Por su parte, el Comité de Basilea, centrado en el sector bancario, cuenta con una definición aún más aclaratoria. Según este organismo, el compliance es una función independiente “que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas”.
De esta forma, se puede considerar el cumplimiento como una función específica dentro de las empresas, encaminada a detectar y gestionar los riesgos de incumplimiento de las obligaciones regulatorias bajo las que opera. El incumplimiento de una ley, o de determinada normativa, puede suponer una pérdida de reputación para una compañía. Además, también puede suponerle sanciones económicas, o la exclusión de licitaciones o subvenciones públicas, entre otras.
Así, la función de compliance se encarga de establecer estándares y procedimientos adecuados para evitar incumplimientos. Además, supervisa y controla que éstos se cumplan en toda la organización.
Existe un estándar internacional que contiene consejos y directrices para implantar sistemas de gestión de compliance en organizaciones: La ISO 19600. Estos sistemas cuentan con una estructura compleja, pero pueden ser implantados en cualquier tipo de empresa u organización.
Antes de pasar a explicar de llano lo relacionado a Compliance y Buen Gobierno Corporativo, es interesante que entendamos que se pueden encontrar distintos niveles de cumplimiento de una empresa:
- El cumplimiento de normas externas: Son las que se imponen a la organización.
- Sistemas de control internos: Es importante que se creen para garantizar que se cumplan esas normas externas. Por ejemplo, el responsable de cumplimiento de un banco puede saber cómo actuar para evitar incumplir una ley, pero ese conocimiento también debe estar en manos de los empleados ya que, de lo contrario, puede ser un empleado el que incumpla la ley.
- Cumplimiento de normas internas: Muchas corporaciones cuentan con códigos de conducta y normativas internas. En este sentido, la función de compliance también es crear mecanismos para que estas normas se cumplan.
Existen muchos tipos de compliance, desde el compliance legal, el compliance laboral o el compliance penal. Se trata por tanto, de una función muy amplia, a la que suelen dedicarse abogados, pero también gestores de riesgos, controllers internos, supervisores de fraude y blanqueo, y otros muchos perfiles profesionales.
2. Hablando de Buen Gobierno Corporativo en el Perú
En el Perú y otros países se sigue un enfoque británico de «cumple o explica». Aquí se da una serie de recomendaciones de buen gobierno corporativo recogidas en un documento oficial que las empresas deberían cumplir. Por ejemplo, se señala que los directorios deberían tener un tercio de directores independientes.
Si las empresas no cumplen con la recomendación deberán presentar explicaciones a sus accionistas. Si las explicaciones sobre la imposibilidad o la inconveniencia de tener un tercio de directores independientes satisfacen a los accionistas, todo está bien. Si los accionistas no están satisfechos con las explicaciones tienen alternativas de acción: Pueden ejercer su voto en la junta general de accionistas para cambiar al directorio (accionistas activistas) o sencillamente pueden vender sus acciones, con lo cual el precio caerá y el problema pasará a ser de otro tipo. Esto será posible siempre y cuando un mercado suficientemente líquido exista para las acciones de la empresa, situación que no está garantizada en la Bolsa de Lima para la mayoría de casos.
Para complementar el enfoque de «cumple o explica», en el Perú todas las empresas listadas en bolsa están obligadas a presentar junto con la memoria anual un reporte de cumplimento con los 31 principios del «Código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas». No están obligadas a cumplir todos los principios, solo a reportar el grado de cumplimiento, para lo cual cuentan con un formulario donde justifican objetiva y subjetivamente el cumplimiento.
2. 1. Código de Buen Gobierno Corporativo
La adopción de prácticas de buen gobierno corporativo por parte de las sociedades promueve un clima de respeto a los derechos de los accionistas y de los inversionistas en general; contribuye a generar valor, solidez y eficiencia en las sociedades; trae consigo una mejor administración de los riesgos a los cuales se encuentran expuestas; facilita el acceso al mercado de capitales; incide en la reducción del costo de capital, así como facilita un mayor y mejor acceso a fuentes de financiamiento y de inversión a largo plazo; entre otras ventajas.
Los inversionistas por ejemplo, consideran cada vez más, la aplicación de prácticas de buen gobierno como un elemento de suma importancia para preservar el valor real de sus inversiones en el largo plazo, en la medida que permite eliminar la información desigual entre quienes administran la empresa y sus inversionistas. Refuerza este objetivo la existencia de un adecuado marco legal y prácticas de supervisión eficientes que velen por la existencia de mercados transparentes que garanticen la protección del inversionista, aspectos sobre los cuales la Superintendencia del Mercado de Valores, SMV, concentra su accionar.
El Código tiene como objetivo acrecentar una verdadera cultura de buen gobierno corporativo en el Perú que mejore la percepción de las sociedades anónimas por parte de los inversionistas, promueva el desarrollo empresarial y contribuya a la generación de valor en la economía peruana, presentando una estructura que busca adecuarse a las necesidades y características propias de nuestro mercado de valores y, en particular, de las sociedades peruanas.
El Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas se divide en cinco pilares:
a – Derechos de los accionistas;
b – Junta General de Accionistas;
c – El Directorio y la Alta Gerencia;
d – Riesgos y cumplimiento; y
e – Transparencia de la Información.
Los principios contenidos en dicho Código deben constituirse en una guía para las empresas, de tal modo que su implementación evidencie una clara capacidad de autodeterminación y autorregulación, promoviéndose de esta manera una cultura de buenas prácticas de gobierno corporativo. La adhesión a dichos principios y su revelación por parte de las sociedades se debe convertir, a su vez, en un referente que los diferentes grupos de interés valorarán, y que contribuirá al posicionamiento de las empresas en los mercados de capitales del país y del exterior.
3. Criminal compliance en el Perú
En el ordenamiento jurídico peruano no existe una regla general que imponga la obligación a las empresas de adoptar un Programa de Cumplimiento Normativo de la ley penal. Esto último guarda relación con el hecho de que en nuestro sistema no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que estas no son destinatarias de la norma penal, sino que lo son, más bien, sus funcionarios o los sujetos individuales que conforman su estructura organizativa. En efecto, el deber de controlar y supervisar los riesgos que se puedan generar como consecuencia de las actividades que realiza una empresa le corresponde a sus directivos. Para este cumplimiento existe plena libertad privada, es decir, en la actualidad, la empresa decide prevenir los riesgos que pueda ocasionar implementando un Criminal Compliance o cualquier otro mecanismo igualmente idóneo.
Tal como se ha señalado, la regla general es que la adopción de un Programa de Cumplimiento Normativo parta de una decisión privada de las empresas. Sin embargo, el Estado ha identificado ciertos sectores en los que ha juzgado conveniente imponer la obligación a las empresas de adoptar Programas de Cumplimiento Normativo relacionados con la normatividad penal e incluso a determinar el contenido de estos programas.
Existen empresas que realizan sus actividades en sectores considerados riesgosos para la sociedad o para el mercado, por lo que no resulta idóneo esperar a que estas adopten voluntariamente programas de cumplimiento normativo. Es así que, sobre la base de un claro intervencionismo, el Estado intenta anticiparse a una situación que ponga en riesgo bienes jurídicos y establece la obligación legal de adoptar dichos programas.
Los sectores en cuestión son aquellos que corresponden a los siguientes ámbitos: i) lavado de activos; ii) medio ambiente; y iii) seguridad y salud en el trabajo. En estos tres sectores se ha identificado una fuente de riesgos que requiere una regulación estatal pues no es suficiente con la autorregulación de los privados.
3.1 Compliance Officer
Se dice que una persona observa una conducta coherente cuando existe correlación entre lo que dice y lo que hace. Si, además, tal circunstancia enlaza con valores positivos aceptados generalmente, hablamos entonces de integridad.
El Compliance Officer (CO) está llamado a respetar y hacer respetar tanto las normas como los compromisos éticos que afectan a la organización, sea por imposición legal o por haber sido asumidos voluntariamente. Esto conduce a que sea un cargo estrechamente vinculado con la integridad, no sólo en cuanto a su propia conducta sino también en lo referente a promover la mejora de los demás. No es extraño que los marcos de referencia modernos vinculen más el Compliance con las técnicas destinadas a trabajar la integridad de las personas que con las que se limitan a su vigilancia y control.
Jurídicamente hablando, se trata de una obligación de medios, pues nadie puede garantizar un resultado en cuanto a modificar el comportamiento de los demás. Y si adoptásemos la acepción tradicional de Compliance, vinculada al mero ejercicio de labores de vigilancia y control, llegaríamos a la misma conclusión: desde hace años se abandonó el principio de seguridad absoluta, atendidas las limitaciones inherentes de los controles y la siempre presente posibilidad de soslayarlos fraudulentamente.
Por ello, este solo puede responsabilizarse de aquello que razonablemente puede gestionar, y no de cualquier desorden en el ámbito de cumplimiento, sin considerar las circunstancias de cada caso. Una figura llamada a mejorar la operativa de los negocios, en el marco de las normas que le son de aplicación (legal y ética), no debería convertirse en una víctima propiciatoria de responsabilidad personal, de la que serían realmente acreedores quienes cometieron o toleraron conscientemente los actos lesivos. Salvo cuando observen conductas dolosas o claramente negligentes, amedrentar indiscriminadamente a los Compliance Officers enfatizando su responsabilidad, erosiona uno de los pilares que velan por mejorar el modo de hacer negocios en el siglo XXI. Desmotivar a quienes están dispuestos a asumir este cometido, en lugar de protegerlos y apoyarlos, hace un flaco favor a la sociedad: a mayor reticencia en asumir ese rol, mayor dificultad para transformar las organizaciones más necesitadas de ese cambio.
El Compliance Officer es una figura a la que apoyar desde todos los estamentos, especialmente cuando asume la soledad de un cometido todavía incomprendido por muchos.
4. Conclusiones
El compliance o cumplimiento normativo es un modelo que ha venido tomando mayor relevancia en la esfera jurídica de muchos países alrededor del mundo. Sin embargo, debemos hacer notar que aunque este se concibe como novedoso, lo cierto es que sus bases son la esencia y la razón por la que todas las normas y el ordenamiento jurídico existen: su cumplimiento.
Se ha gestado como un nuevo camino ante un escenario mundial que avanza a pasos enormes en el desarrollo tecnológico pero en el que cada vez más la ética y los principios pierden su batalla contra nuevas formas, mecanismos, ficciones y planeamientos que permiten o dan lugar al resquebrajamiento del orden jurídico a gran escala.
Han existido casos de gran relevancia pública que nos permiten retratar esta realidad. En el año 2008, cuando se gestó la caída de las hipotecas subprime, o más conocido como la burbuja inmobiliaria, generando una de las más grandes crisis económicas en los Estados Unidos de América, causando la caída de bancos y sumiendo en el desempleo a millones de personas; partió de un inadecuado control y regulación por parte de las autoridades sobre determinadas estructuras financieras que habilitó la creación por parte de personas inescrupulosas de bonos de titulización denominados CDO (collateralized debt obligations), los cuales, no tenían contenido económico ni control cierto que respalde su inversión, siendo insertados en el mercado de valores para circular y trayendo consigo una de las mayores caídas de esta potencia mundial.
En el Perú, un caso emblemático ha sido el llamado Lava Jato que desenmascaró una de las más grandes redes de corrupción que ha venido enfrentando nuestro país en la contratación pública, iniciándose así una serie de investigaciones que se encuentran en curso respecto a obras emblemáticas ejecutadas alrededor de nuestro país por parte del llamado “Club de la Construcción”, compuesto por empresas que fueron beneficiarias directas en la ejecución de las citadas obras, como consecuencia de pagos ilegales (sobornos) a miembros de entidades públicas, así como por la creación de cárteles para lograr su cometido.
Como vemos, el incumplimiento normativo puede causar grandes crisis económicas y políticas en los países en los cuales esta impera, por lo que los estados no solo están enfocando su atención en mantener el cumplimiento del orden legal a través del ejercicio del poder estatal; esto es, mediante mecanismos de supervisión, fiscalización y sanción de los agentes de mercado, sino que vienen promoviendo que las propias empresas se autorregulen y puedan por sí mismas controlar su incumplimiento normativo.
Es aquí en donde empieza la innovación por parte de la figura del compliance. Si bien, es entendible dudar que las empresas por sí mismas y a su sola voluntad se regulen y decidan cumplir con la normativa, los Estados han empezado a emitir regulaciones que fomentan la implementación de programas de cumplimiento o compliance en diferentes ámbitos jurídicos, otorgando como incentivo la mitigación de penas o sanciones, e inclusive la exoneración de responsabilidad jurídica de la empresa.
Así, uno de los primeros ámbitos en los que el compliance ha tomado lugar ha sido el Derecho Penal. En nuestro país, se ha establecido la reducción de penas y exoneración de responsabilidad penal para ciertos delitos, en aquellos casos en que las empresas hayan instaurado un programa de cumplimiento conforme a las pautas establecidas en las normas pertinentes. De igual manera, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, ha publicado una “Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia”, lo cual, establece las pautas y beneficios de contar con un programa de cumplimiento efectivo para esta área del derecho.
El compliance y gobierno corporativo viene utilizándose en diversos ámbitos legales, permitiendo que las empresas puedan establecer mecanismos de autorregulación que las mantenga alertas sobre los incumplimientos normativas de sus dependientes, a través de un sistema que busca mitigar riesgos legales y reforzar la ética dentro del agente económico, evitando así la imposición de sanciones, la mitigación de responsabilidad penal e inclusive el mejoramiento de la reputación.
Bibliografía:
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