Alejandra Santistevan de las Casas
Asociada senior de Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono y Herrera. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Máster en Gestión de Riesgos y Seguros por ENAE Business School, LLM por The London School of Economics and Political Science.
Como sabemos, existen algunos principios generales que son aplicables a todos los contratos. Ejemplos claros de estos, son: el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que reside en la libertad de las partes para negociar y ejecutar un contrato; el principio de obligatoriedad o fuerza vinculante para que el acto celebrado entre las partes sea forzoso entre ellas; el principio de consensualismo, es decir de conclusión y perfeccionamiento el contrato que se está celebrando; el principio de inalterabilidad, es decir que aquello que las partes pactaron sea respetado; el principio de eficiencia, que está relacionado con el concepto económico de la eficiencia; entre otros[1]. Si bien, estos principios están comprendidos para los contratos en general y aplicaría para los contratos de compraventa de acciones, es importante tener en cuenta que este último tipo de contrato tendrá algunas particularidades que lo hacen diferente, eso se desarrollará en el presente artículo.
En el Perú, para los contratos de compraventa de empresas utilizamos las disposiciones del Código Civil, donde se regula la transferencia de propiedad en el artículo 1529: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero”[2]. Por ello, cuando estamos frente a una compraventa, hay una parte que se obliga a transferir el bien (puede ser mueble o inmueble); y otra parte, que se obliga a adquirir dicho bien por el pago de un precio en dinero (contraprestación). Partiendo de ello, al momento de redactar el contrato se empezarán a definir cuáles serán las prestaciones que estarán a cargo de las partes (incluyendo los derechos y obligaciones que se representarán). Por lo tanto, a manera de primera conclusión, podemos manifestar que la prestación a la que estará obligado el vendedor es a la entrega del bien que se está transfiriendo; y, la obligación del comprador es la de pagar el precio en dinero por la adquisición del bien antes mencionado. El contrato de compraventa de acciones no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico por lo que, en la práctica, apelamos a los términos pactados por las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que ostentan.
Tal como ha sido discutido en la doctrina y se ha llegado a una conclusión prácticamente unánime, una transferencia se produce como consecuencia de un título que sea eficaz, para generar dicha situación, y la tradición, es decir, la entrega de dicho bien [3]. Generalmente, es título habilitante quien es propietario del bien y por lo tanto disfruta de las atribuciones de propiedad del mismo, incluyendo lo establecido en el artículo 923 del Código Civil: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”[4]. Sin embargo, no siempre es así, ya que puede haber una disposición legal que prescriba un modo distinto de transferir la propiedad de un bien mueble. Esto ocurre, por ejemplo, con lo establecido en el artículo 115º de la Ley General de Sociedades que señala que la transmisión de una acción nominativa debe ser comunicada por escrito a la sociedad y anotada por ésta en el libro de matrícula de acciones correspondiente. En este sentido, la sociedad considera propietario del título valor que representa la acción nominativa, a la persona que lo tenga y que, además, esté inscrita en el mencionado libro. Por ello, para el caso de transferencia de una acción, no será suficiente la tradición, sino que, además, es necesaria una formalidad adicional, que es la inscripción de esta transferencia en el libro correspondiente[5]. Caso contrario, se entendería que aún no ha habido la transferencia de la acción.
Ahora bien, para el caso de los contratos de compraventa de acciones si bien utilizamos lo establecido en el Código Civil peruano para ejecutarlos, hay otras cláusulas que hemos ido incorporado a estos contratos de jurisdicciones que han sofisticado esta práctica de tal manera que nos permiten utilizarlas. En términos usuales, tal como ha mencionado Jesús Alfaro Águila-Real[6]: “En general, las cláusulas de cualquier contrato tienen tres funciones principales según hemos adelantado, en relación con el precio, en otra entrada de esta serie: alinear los incentivos de los contratantes para contrarrestar la asimetría de información entre vendedor y comprador; asignar o distribuir los riesgos para reducir el coste de que se verifiquen asignándolos al contratante que está en mejores condiciones de controlarlos, y proporcionar flexibilidad suficiente como para poder renegociar los términos del contrato si hace falta.[7] Considerando ello, el contrato de compraventa de las acciones de una empresa incluirá ciertas cláusulas propias del negocio que se está ejecutando y el bien que se va a adquirir, que contiene, entre otros, todos los activos y pasivos de la empresa en venta que representan riesgo y se deben alinear los intereses de las partes.
Usualmente, todo contrato de compraventa de acciones de una empresa iniciará con la información sobre las partes que participarán en este (comprador y vendedor), la determinación del objeto (es decir, qué se va a comprar), el precio y la forma de pago. En este último punto es preciso mencionar que a veces se incorporarán al contrato formulas complejas de cómo y cuándo se harán los pagos (podría ser después de la fecha de firma del contrato, cuando en el contrato se ha establecido una fecha diferida de la firma y el cierre). Adicionalmente, en estos contratos se incluirán las famosas cláusulas representaciones y garantías (o “representations” and “warranties” “R&W” por sus siglas en inglés) de cada una de las partes. Es el comprador y el vendedor, quienes harán sus declaraciones y garantías respecto del bien que se está transfiriendo y adquiriendo, las limitaciones de responsabilidad (una vez que se han detallado las declaraciones y garantías de las partes, en el contrato se empezará a regular todo aquello que está relacionado con el incumplimiento de estas representaciones y garantías y las indemnizaciones a las que estarán sujetas las partes en caso exista dicho incumplimiento y el plazo que tendrá el comprador para reclamarlo), las condiciones precedentes, garantías (en caso ser aplicables), miscelánea (otros acuerdos), si existe diferencia entre la firma y el cierre, se incluirá la forma cómo se llevará a cabo el negocio durante este tiempo y finalmente se incluirán los anexos como las juntas generales de accionistas donde se tomaron acuerdos relacionados con la transacción, los asientos del libro de matrícula de acciones donde se incluirá a los nuevos accionistas, entre otros.
No existe un modelo único de contrato que pueda ser utilizado como tal para una transacción de esta naturaleza, de hecho, cada transacción tendrá un contrato particular donde se incluirán algunas situaciones relacionadas por ejemplo con el tipo de empresa que se está transfiriendo, así como de las características de esta. No es lo mismo adquirir una empresa relacionada a minería, que una empresa del negocio del retail. Pero todos los contratos de compraventa de acciones de una empresa tendrán una cosa en común, que es que: “en una adquisición de acciones se adquieren directamente todas las responsabilidades y obligaciones incluidas en la sociedad objeto, y también aquellas que el comprador pudiera desconocer.”[8] Es por esta razón, como mencionamos, que el comprador solicitará que el vendedor dé ciertas declaraciones y garantías para tener de alguna manera la “confianza” de adquirir las acciones de la empresa y todo aquello que esto incluye; y además que se dé un balance entre la asimetría de la información que existe, naturalmente, entre el comprador y el vendedor de la empresa. Siendo este último quien tendrá mayor capacidad de conocimiento de todo lo que ha ocurrido y podría ocurrir en la empresa, pudiendo además prever las posibles contingencias a las que la empresa está expuesta.
Finalmente, es conocido que los abogados involucrados en la negociación de este tipo de contratos, hemos importado algunas cláusulas del derecho anglosajón que permiten, bajo el principio de autonomía de la voluntad, regular los intereses de las partes en estas transacciones. En algunos casos, es discutible la forma como se hace esta importación porque aparentemente no siempre se haría bajo un análisis profundo de la forma como se incluyen estas cláusulas y si pudieran diferir con la naturaleza de lo que está establecido en la legislación peruana. Además, no se han estudiado detenidamente cómo es realmente el impacto de estas cláusulas al aterrizar en el ordenamiento jurídico peruano.
A manera de conclusión, los principios generales de contratación, las normas del Código Civil y la legislación aplicable en otros países vienen siendo las principales fuentes que los abogados inmersos en esta práctica venimos utilizando para elaborar y ejecutar los contratos de compraventa de acciones. Sin embargo, cada contrato se negocia de manera independiente y eso es lo que enriquece esta práctica, no habrá jamás un contrato igual a otro.
Bibliografía:
[1] Felipe Osterling Parodi, Principales Principios Contractuales, noviembre 2010, En: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Principales%20principios%20contractuales.pdf
[2] Código Civil peruano.
[3] En el Código Civil peruano, ¿es el contrato de compraventa el que transfiere la propiedad mueble? Freddy Oscar Escobar Rozas IUS ET VERITAS.
[4] Código Civil peruano.
[5] En el Código Civil peruano, ¿es el contrato de compraventa el que transfiere la propiedad mueble? Freddy Oscar Escobar Rozas IUS ET VERITAS.
[6] https://almacendederecho.org/la-compraventa-de-empresas-iv-contenido-tipico-de-un-contrato-de-compraventa-de-empresa-spa-sale-purchase-agreement
[7] Macias, Antonio J., The Roles and Determinants of the Material-Adverse-Change (MACs) Clauses Structure in Acquisitions, 2009).
[8] Alvarez Arjona, J. Mª. y Carrasco Perera, A. en “Adquisiciones de Empresas”, 3ª Edición, 2010, página 62