Diego Alonso Arpasi Quispe

Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Se ha desempeñado como fiscalizador y asistente de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Arequipa, asistente del área del Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos y Centro de Desarrollo de Propiedad Intelectual (CEPI) del Indecopi de Arequipa. Con Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor en la Pontificia Universidad Católica del Perú y cursando la Maestría de Propiedad Intelectual y Competencia en la misma casa de estudios.

I. Introducción

Este texto trata de explicar la actuación de Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia, ex secretaría técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi^[1], (en adelante, Dirección de Investigación); la cual tiene a su cargo la instrucción de los procedimientos materia de investigación en libre competencia.

De esta forma se desarrollará las facultades de la Dirección de Investigación, pues, conforme a las atribuciones propias del Indecopi; la legislación actual y especializada, contempla mayores atribuciones respecto a las originalmente establecidas.

Siendo así, debe analizarse sí las nuevas atribuciones son suficientes dentro del marco legal para poder realizar sus actuaciones de investigación como el desarrollo del procedimiento sancionador, en caso de una denuncia de parte u oficio.

En ese sentido, se procederá a realizar el análisis en tres partes, siendo la primera sobre las facultades de la Dirección de Investigación en investigación bajo su competencia, adicional a la instrucción en el trámite de un procedimiento sancionador; posteriormente, se desarrollará las facultades del Indecopi respecto a las facultades de la autoridad instructora de la presente materia y los derechos fundamentales de los administrados; como último aplicaré figuras jurídicas en materia de acceso a información privada o íntima que implican irrestricto respeto por parte de la Dirección Investigadora de la CLC, concluyendo con las reflexiones finales del presente artículo.

II. Atribuciones de Fiscalización y trámite de Procedimiento de la Dirección de Investigación

Conforme al artículo 15 del Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante el T.U.O. Ley de Represión); establece que la Dirección de Investigación cumple con la labor de autoridad instructora teniendo como atribuciones^[2]:

• Realizar investigaciones preliminares.
• Iniciar de oficio procedimientos de investigación en materia de conductas anticompetitivas adicional en caso de denuncias de parte y evaluar su inicio de procedimiento según corresponda.
• Solicitar a la Comisión de Libre Competencia el dictado de medidas cautelares, apoyo administrativo en caso requiera la Comisión señalada.
• Instruir el procedimiento sancionador, realizar investigaciones y actuación de medios probatorios como inmovilizar por un plazo no mayor de 10 días hábiles prorrogables por el mismo tiempo de libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona investigada, como tomar copia de los mismos, previo acuerdo de la Comisión señalada. Adicional de solicitar el retiro de las mismas hasta por 15 días hábiles con autorización judicial.
• Elaborar propuestas de lineamientos.
• Entre otras que asigne las disposiciones legales.

Conforme a lo señalado, la autoridad instructora tiene atribuciones definidas tanto para la investigación, desarrollo y trámite de procedimientos sancionadores, dentro del ámbito de su competencia.

No obstante, dentro de las facultades de investigación establece, adicionalmente, las siguientes atribuciones con las cuales podrá desarrollar aquellas facultades:

• Exigir la exhibición de todo tipo de documentos incluyendo libros contables y societarios, comprobantes de pago, registros magnéticos o electrónicos, así como la información referida a la organización, negocios, accionariado y estructura de la empresa.
• Citar a interrogar a los funcionarios que se designe, personas o representantes de estos en materia de investigación, empleados asesores y terceros.
• Realizar inspecciones en los locales de los investigados, con o sin previa notificación^[3].

Se aclara que, para el caso de descerraje, así como copia de correspondencia privada que pudiera contener en archivos físicos o electrónicos; se necesita autorización judicial.

Queda claro cuales son las facultades propias de la Dirección de Investigación, cuando se realice investigaciones. Cabe aclarar que estas facultades pueden ser aplicadas en el estado de investigación preliminar así como en el desarrollo de un procedimiento sancionador, pues la norma no hace diferencia respecto al mismo.

Pasando ahora al desarrollo propio como autoridad instructora, dentro de un procedimiento en trámite, la normatividad vigente establece que la instrucción se realizará en un periodo máximo de siete (07) meses contados a partir del vencimiento del plazo de contestación.

Los medios probatorios que pueden ofrecer las partes son: declaración de parte, documentos, testimoniales, inspecciones, pericias y otras a criterio de la Dirección de Investigación^[4].

Cabe recordar que, también pueden hacer uso del apoyo de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación, para garantizar el cumplimiento de funciones. En cuanto a las actuaciones de instrucción estas se realizan de oficio para verificar la existencia de la infracción imputada, adicional cuando exista como consecuencia de la investigación nuevas imputaciones o modificación de las mismas se informará a la Comisión de la CLC como la notificación de la misma a las partes.

Siendo así, un mes antes de la fecha de vencimiento del plazo de actividad probatoria, se informa a las partes y posteriormente, se emite una resolución para que de considerarlo pertinente las partes puedan ofrecer medios de prueba, únicamente, documentales ^[5]. 

La actividad de autoridad instructora finaliza con la emisión de un informe técnico, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles desde el vencimiento del periodo de prueba ^[6].

Con esto concluye la actividad de instrucción, la cual conlleva desde la investigación preliminar, imputación de cargos, actividad probatoria y emisión del Informe Final de Instrucción^[7].

III. Derechos Fundamentales del Administrado y la facultad de investigación

Cada procedimiento administrativo tiene derechos y deberes tanto de la administración como los administrados, como tal, conforme al artículo 220-B del T.U.O. de la Ley 27444, se establecen las facultades en la actividad de la administración en materia de fiscalización ^[8] las cuales son similares a las establecidas en el TUO de la Ley de Represión – v.g. interrogar a las personas materia de fiscalización, realizar inspecciones, tomar copia de los archivos físicos, ópticos con previo conocimiento del administrado entre otros -.

En cuanto a los derechos de los administrados se tiene: ser informados del objeto y del sustento legal de la acción de supervisión, requerir credenciales  e identidad del funcionario a cargo de la fiscalización, poder grabar audio y vídeo en la diligencia, inclusión de observaciones en las actas correspondientes, presentar documentos posterior a la receptación del acta de fiscalización y llevar asesorías profesionales en la diligencia, si se requiere.

Sin embargo, conforme a lo desarrollado en el capítulo anterior dentro de las atribuciones de la Dirección de Investigación al poder recabar la información en las actividades de investigación o probatorio, esta tiene la posibilidad de acceder a información confidencial o intima del administrado – v.g. acceso a libros contables, comprobantes de pago, correos electrónicos, entre otros – los cuales conllevan a la protección de sus derechos fundamentales de la persona como el derecho al secreto de las comunicaciones o reserva tributaria.

Consecuentemente el T.U.O. de Ley de Represión establece que para acceder a información privada a través del descerraje, esto debe ser solicitado ante el juez, adicional del levantamiento del secreto de comunicaciones.

Siendo así, es claro que existe un derecho fundamental de la persona – administrado investigado en materia de análisis para sus investigaciones de la Dirección de Investigación, entonces queda la pregunta: ¿Qué sucede si se requiere información conforme a las atribuciones conferidas en el T.U.O. de Ley de Represión al administrado – investigado bajo apercibimiento de multa por obstrucción a la labor inspectiva?

Considerando lo señalado hasta el momento, es menester indicar que podrían colisionar dos derechos: el derecho conferido a la administración para investigar, en contraposición al derecho del secreto de comunicaciones como reserva tributaria.

Ambos derechos tienen igual relevancia para los procedimientos administrativos en materia de Libre Competencia, en ese sentido, analizando el artículo 15.3 del T.U.O. de Ley de Represión, como las atribuciones de investigación de la misma considero que para acceder sin consentimiento de información privada o reservada, se requiere necesariamente de una autorización judicial.

Siendo que es deber de la Administración el respeto al debido procedimiento^[9], al momento de iniciar sus investigaciones previas o durante la actuación probatoria con necesidad de acceder a información reservada o privada de los administrados – investigados; debería existir una autorización judicial previa, pues si bien tienen dicha atribución de requerir la información señalada, deben contar con la autorización para no tener demoras o injerencias en las investigaciones propias de la materia.

Teniendo en cuenta que, la defensa de la Libre Competencia contempla un análisis del mercado y la protección de la misma; por ende, en caso de un administrado – investigado no quiera brindar la información reservada o privada adicional a la tributaria, existe el amparo de la autorización judicial para “obligarlo” a entregar la misma y no solamente con el apercibimiento del entorpecimiento de las funciones (la cual debe ser desarrollada, ya sea a nivel jurisprudencial administrativo o judicial para no cometer arbitrariedades).

En pocas palabras es  necesaria la autorización judicial previa a una investigación, inspección, comparecencia u otros que deba realizar la Dirección de Investigación donde sea necesario el acceso a información protegida por la reserva del derecho de comunicaciones o tributaria y no solamente se señale el apercibimiento de entorpecimiento de las funciones del Indecopi en dicha materia.

IV. Figuras jurídicas de aplicación indirecta: Intervención Corporal y Confirmatoria de Incautación.

En materia penal se especifican figuras jurídicas que, en algunos casos, podrían ser aplicadas en la materia de investigación o actuación probatoria de la Dirección de Investigación, siendo estas la confirmatoria de incautación y la intervención corporal ^[11].

En cuanto a la confirmatoria de incautación se puede señalar que tiene la dimensión de búsqueda de prueba y restricción de derechos, en materia penal la realiza la policía o el Ministerio Público, quienes necesitan de la confirmación, dentro del proceso investigativo, del juzgado penal ^[12].

Siendo así, la búsqueda de asegurar la prueba o prevención de bienes u obstaculización de la investigación resulta afín con los procedimientos en materia de Libre Competencia, pues conforme a lo desarrollado, una de las atribuciones de la Dirección de Investigación es la inmovilización, con previo acuerdo de la comisión, de libros, archivos, documentos y registros en general de la persona investigada y para el retiro necesita autorización judicial.

En ese sentido, puede establecerse claramente una similitud del proceso penal respecto a los actos de confirmatoria de incautación. Ahora bien y en desarrollo del procedimiento administrativo, considerando lo señalado, puede afirmarse también que, siendo su fuente la figura del derecho penal, y pese a su naturaleza procedimental, deben respetarse los derechos del administrado – investigado y en caso de retiros de documentación necesaria para su investigación en provincias fuera de la ciudad de Lima, sea un juez penal quien evalúe la medida por la experiencia en dicha figura jurídica pues un Juzgado distinto podría conllevar una aplicación incorrecta de la norma.

Por otra parte, poniendo el caso de un administrado – investigado que tiene un equipo celular, donde posiblemente tenga comunicaciones o mensajes propios de su línea personal, con otros agentes económicos que también son investigados por posibles conductas anticompetitivas; no solamente será necesario una confirmatoria de incautación o requerimiento de entrega del equipo por parte de la Dirección de Investigación sino también una intervención corporal pues la misma consiste en el acceso al cuerpo de una persona pero de forma externa revisando sus pertenencias que tenga en dicho momento ^[13].

En vista que la Dirección de Investigación tendría que realizar intervenciones de dicho tipo, es necesario también deba aplicarse esta figura procesal penal para cumplir con los fines de investigación de la materia.

V. Conclusiones

• Las atribuciones de la Dirección de Investigación se encuentran definidas tanto para la investigación, desarrollo y trámite de procedimientos sancionadores, dentro del ámbito de su competencia. Siendo: realizar investigaciones preliminares, iniciar de oficio procedimientos de investigación, solicitar a la Comisión de Libre Competencia el dictado de medidas cautelares, instruir el procedimiento sancionador, elaborar propuestas de lineamientos, exigir la exhibición de todo tipo de documentos, citar a interrogar a los funcionarios que se designe, realizar inspecciones en los locales de los investigados, entre otras que asigne las disposiciones legales.
• En cuanto a los derechos de los administrados se tiene: ser informados del objeto y del sustento legal de la acción de supervisión, requerir credenciales  e identidad del funcionario a cargo de la fiscalización, poder grabar audio y vídeo en la diligencia, inclusión de observaciones en las actas correspondientes, presentar documentos posterior a la receptación del acta de fiscalización y llevar asesorías profesionales en la diligencia, si se requiere.
• Respecto a los derechos fundamentales que tiene el administrado en investigaciones de esta materia, se tiene el derecho al secreto de las comunicaciones como la reserva tributaria, las cuales deben ser respetadas por la autoridad administrativa aun cuando tenga sus atribuciones de investigación. Para lo cual, se propone puedan solicitar, conforme al artículo 15.3. del T.U.O. de Ley de Represión, autorización judicial de las mismas y no solamente se señale el apercibimiento de entorpecimiento de las funciones del Indecopi en dicha materia.
• Las figuras jurídicas de aplicación indirecta para este tipo de investigación y/o procedimientos son la de incorporación corporal adicional de la confirmatoria de incautación pues parte de las atribuciones que tiene la Dirección de Investigación tienen implicancia directa con la misma – v.g. la inmovilización, con previo acuerdo de la comisión, de libros, archivos, documentos y registros en general de la persona investigada – para lo cual necesita autorización judicial que conforme al desarrollo es la confirmatoria de incautación.
• En cuanto a la intervención corporal es aplicable a los procedimientos de investigación o actuación probatoria de la Dirección de Investigación pues existe equipos que pueden ser de aporte probatorio para las conductas anticompetitivas – v.g. equipos celulares – pues las mismas pueden tener conversaciones, mensajes, fotografías, videos u otros propios que se encuentran, usualmente, en poder de la persona investigada, para lo cual, acceder a la misma se necesitará la intervención corporal y confirmatoria de incautación previa en caso de denegatoria de entrega voluntaria.

BIBLIOGRAFÍA

^[1]Conforme al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi se ha contemplado cambios en la estructura y funciones de los órganos del Indecopi, con ocasión de la Ley 31112 – Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial modificando la denominación de la secretaría técnica de la Comisión de Libre Competencia.

^[2] Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, “Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”

^[3] En similar posición se encuentran las autoridades europeas en materia de Libre Competencia conforme desarrollan autores varios, “Tratado de Derecho de la Competencia”, 2 edición, tomo I, España, página 811.

^[4] Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM, “Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas” 

Artículo 30.- medios de prueba

^[5] El Artículo 32.- Actuaciones de instrucción

32.1. La Secretaría Técnica está facultada, en razón de su competencia, a realizar de oficio cuantas actuaciones probatorias resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia o no de la infracción administrativa que se imputa. 

32.2. Si, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modificada la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo cómputo de plazos para la formulación de los descargos y un nuevo cómputo del plazo legal que corresponde a la tramitación del procedimiento. 

32.3. Un mes antes de finalizar el período de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes de dicha circunstancia. 

32.4. Dentro de un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación a que se refiere el numeral anterior, las partes que lo consideren pertinente podrán presentar, como pruebas adicionales, únicamente documentos, de lo que se correrá traslado a todas las partes del procedimiento. 

32.5. Al finalizar el período de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes que la etapa probatoria a su cargo terminó, por lo que ya no admitirá la presentación de medios probatorios adicionales.

^[6]Artículo 36.- el Informe Técnico 

    36.1. En un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde el vencimiento       del período de prueba, la Secretaría Técnica emitirá un Informe Técnico dando cuenta de      lo siguiente: 

    (i) Hechos probados; 

    (ii) Determinación de la infracción administrativa; 

    (iii) Identificación de los responsables; 

    (iv) Propuesta de graduación de la sanción; y, 

     (v) Propuesta de medidas correctivas pertinentes. 

     36.2. En caso de que la Secretaría Técnica no encuentre pruebas de la existencia de           una conducta anticompetitiva, propondrá a la Comisión la declaración de inexistencia         de infracción administrativa. 

     36.3. El Informe Técnico será notificado a las partes del procedimiento, quienes                contarán con un plazo de treinta (30) días hábiles para formular alegaciones y                   presentar  escritos solicitando el uso de la palabra ante la Comisión. 

     36.4. Vencido el plazo para formular alegaciones, la Secretaría Técnica dispondrá de un       plazo de cinco (5) días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo actuado         en  el procedimiento, su Informe Técnico, las alegaciones de las partes respecto del           Informe Técnico y, de ser el caso, las solicitudes de uso de la palabra que se hubieran         presentado.

^[7]Esta forma del procedimiento se encontraba desarrollado muy similar en el Decreto Legislativo 701, el cual es un antecedente de la normatividad actual, donde tenía plazos y trámite semejante. Adicional que, conforme a lo desarrollado por Gómez Apac respecto al rol instructor de esta secretaría técnica era determinante para los procedimientos en Libre Competencia, más aún, cuando desde la normatividad señalada generaba una garantía para los administrados. Para mayor referencia en GÓMEZ APAC, Hugo, “El rol instructor de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia”, Revista Círculo de Derecho Administrativo, Lima, 2009, página 472 en adelante

^[8]LEY Nº 27444, “Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General”

Artículo 228-B.- Facultades de las entidades que realizan actividad de fiscalización

228-B.1 Los actos y diligencias de fiscalización se inician siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada o por denuncia.

228-B.2 La Administración Pública en el ejercicio de la actividad de fiscalización está facultada para realizar lo siguiente:

1. Requerir al administrado objeto de la fiscalización, la exhibición o presentación de todo tipo de documentación, expedientes, archivos u otra información necesaria, respetando el principio de legalidad. El acceso a la información que pueda afectar la intimidad personal o familiar, así como las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial y la protección de datos personales, se rige por lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y las leyes especiales.
2. Interrogar a las personas materia de fiscalización o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones. La citación o la comparecencia personal a la sede de las entidades administrativas se regulan por los artículos 58 y 59.
3. Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales y/o bienes de las personas naturales o jurídicas objeto de las acciones de fiscalización, respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando corresponda.
4. Tomar copia de los archivos físicos, ópticos, electrónicos u otros, así como tomar fotografías, realizar impresiones, grabaciones de audio o en video con conocimiento previo del administrado y, en general, utilizar los medios necesarios para generar un registro completo y fidedigno de su acción de fiscalización.
5. Realizar exámenes periciales sobre la documentación y otros aspectos técnicos relacionados con la fiscalización.
6. Utilizar en las acciones y diligencias de fiscalización equipos que consideren necesarios. Los administrados deben permitir el acceso de tales equipos, así como permitir el uso de sus propios equipos, cuando sea indispensable para la labor de fiscalización.
7. Ampliar o variar el objeto de la acción de fiscalización en caso que, como resultado de las acciones y diligencias realizadas, se detecten incumplimientos adicionales a los expresados inicialmente en el referido objeto.
8. Las demás que establezcan las leyes especiales.

^[9]Ley Nº 27444, “Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General”

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

^[10]Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal (NCPP) TÍTULO X: LA INCAUTACIÓN

Artículo 316.- Objeto de la incautación

1. Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la Ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público.
2. Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin trámite alguno, en el plazo de dos días.
3. En todo caso, para dictar la medida se tendrá en cuenta las previsiones y limitaciones establecidas en los artículos 102 y 103 del Código Penal.

^[11]Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal (NCPP) CAPÍTULO IV: LA INTERVENCIÓN CORPORAL

Artículo 211.- Examen corporal del imputado

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud dei Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial. (subrayado y negrita propio)

^[12] En palabras e investigación de GARAY MERCADO, Martín Pedro, “Requerimientos de confirmación de incautación en caso de intervención de delitos flagrantes”  Ius Inkarri, (2). Consultado el 09 de julio de 2022. En: https://doi.org/10.31381/iusinkarri.vn2.79

^[13]En palabras de NIEVA-FENOLL, Jordi, “Intervenciones corporales, cadena de custodia e imputación”, en entrevista en LP Pasión por el Derecho, 03 de abril de 2020, consultado el 09 de julio de 2022. En: https://lpderecho.pe/intervenciones-policiales-cadena-custodia-imputacion-jordi-nieva-fenoll/