Rodolfo Núñez Robinson
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en procesos judiciales y Derecho Constitucional y asociado del Estudio Amprimo, Flury, Barboza & Rodríguez abogados.
I.INTRODUCCIÓN: LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS Y LA TUTELA CAUTELAR
Los procesos de impugnación y nulidad de acuerdos societarios son mecanismos procesales que los sujetos legitimados pueden emplear para controlar los acuerdos que una Junta General de Accionistas adopte en contra de normas imperativas o causales específicas que afecten los derechos de la sociedad, sus accionistas o terceros legitimados.
Si bien cada una de las pretensiones -sea de nulidad o de impugnación- deberá contar con una causa petendi distinta con fundamentos que permitan acreditar las infracciones legalmente establecidas, mutatis mutandis, ambas sirven para limitar y eliminar las irregularidades generadas al momento del forjamiento de la voluntad de la sociedad, así como en la posterior ejecución del acuerdo societario y el consecuente desenvolvimiento de la vida social en su ámbito mercantil[1].
En ese sentido, si bien una pretensión fundada para el actor permitirá obtener un mandato judicial que le brinde tutela jurisdiccional efectiva respecto a la situación irregular que lo afecta, no podemos darle la espalda a la realidad del proceso y, específicamente, a su morosidad. Y es que sabemos que estos no son resueltos de manera célere debido al desarrollo de múltiples actos procesales, a los plazos legales para que estos sean realizados y a la tara que representa la altísima carga procesal que enfrentan los órganos jurisdiccionales.
En los hechos, esta situación puede generar que la pretensión discutida, a pesar de obtener una sentencia favorable, se vea frustrada por haberse tornado la materia discutida en irreparable o en sumamente difícil de reparar; lo cual, a su vez, neutraliza la eficacia que una sentencia con autoridad de cosa juzgada debería tener.
Ante esta problemática es que el proceso nos brinda una herramienta que nos permitirá asegurar la futura eficacia de una eventual sentencia fundada: la tutela cautelar. Mediante su puesta en acción, el demandante podrá contar con un resguardo provisional de los bienes jurídicos o situaciones de hecho que pueden ver su protección menoscabada debido a la lentitud del proceso.
En tal sentido, frente a los procesos de impugnación y nulidad de acuerdos societarios que, usualmente, contienen una pretensión declarativa que remedie[2] dicha situación irregular, queremos exponer pautas básicas para poder argumentar exitosamente una pretensión cautelar en estos procesos.
II. IDENTIFICANDO EL OBJETO DEL PROCESO EN LAS PRETENSIONES DE IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS
Como adelantamos, la tutela que principalmente se exige al órgano jurisdiccional en este tipo de procesos es la declarativa. Recordemos que las tres clases de tutela jurisdiccional efectiva se manifiestan en tres tipos de decisiones judiciales: i) declarativas, que son aquellas que especifican que una situación de hecho es o no es lo que el demandante alegaba antes de iniciar el proceso; ii) constitutivas, que son aquellas que le atribuyen un derecho al demandante con el que no contaba antes de iniciado el proceso o eliminan una situación jurídica preexistente; y, iii) condenatorias, que son aquellas en donde se cuenta con una declaración y, a su vez, con un mandato de hacer o no hacer a la parte vencida.
Dado que los remedios societarios procesales pretenden, por lo general, la declaración de nulidad o anulabilidad del acuerdo societario, la clase de tutela jurisdiccional efectiva es, eminentemente, declarativa.
De manera enunciativa, vemos que las típicas sentencias declarativas en este tipo de procesos se dan, en la nulidad de acuerdos societarios, por infracción a normas imperativas o por incurrir en las causales de nulidad previstas en el Código Civil.
A su turno, las sentencias declarativas en los procesos de impugnación de acuerdos societarios se generan por la infracción a normas imperativas, por oponerse al estatuto o pacto social, por lesionar el beneficio directo o indirecto de uno o más accionistas, por lesionar el interés de la sociedad o por incurrir en las causales de anulabilidad previstas en el Código Civil.
Sin embargo, pueden existir situaciones en las cuales la sola declaración de invalidez del acuerdo resulta insuficiente para remediar la situación irregular que se denuncia en el proceso. Por ejemplo, si es que en el estatuto de una sociedad se establece el derecho de suscripción preferente y la Junta General de Accionistas decide aumentar el capital social con nuevos aportes, esta debe permitir que los accionistas puedan suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen.
En el supuesto en que la Junta General de Accionistas acuerde el aumento de capital sin permitir el ejercicio del derecho de preferencia y se aumente en detrimento de la participación del accionariado preexistente, la sola declaración de nulidad del acuerdo societario será insuficiente.
Verdaderamente, para corregir los efectos lesivos de dicho acuerdo será necesario que el juez ordene retrotraernos al momento de la Junta General de Accionistas que lo adoptó y nulifique los nuevos aportes -efectos restitutorios-, obligando a la sociedad a revertir los nuevos aportes generados y permitir que los titulares del derecho de suscripción preferente suscriban las acciones que se crearon a prorrata de su participación en la sociedad.
Ahora, traigamos este caso a la realidad del proceso: ¿podríamos obtener una sentencia fundada antes de que los nuevos accionistas comiencen a participar en la sociedad y computen sus votos para la toma de decisiones que generen consecuencias indeseadas para los accionistas a los que no se les permitió ejercer su derecho de preferencia? Para ello es que contamos con medidas cautelares que, de manera provisional, pueden remediar dicha situación.
Dado que cada conflicto -algunos más complejos que otros- requieren de soluciones hechas a medida, en esta oportunidad veremos de manera general la medida cautelar de anotación de demanda y otros actos procesales que enerven la presunción de legitimidad del acuerdo societario para asegurar que una futura sentencia fundada pueda ser eficaz.
III. LA ANOTACIÓN DE LA DEMANDA Y OTROS ACTOS PROCESALES QUE ENERVEN LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACUERDO SOCIETARIO Y LOS EFECTOS QUE DERIVEN
El artículo 673 del Código Procesal Civil regula la anotación de la demanda como aquella medida que, como su nombre lo dice, anota la demanda en la partida registral del derecho inscrito objeto de la litis. Así, siempre que la pretensión discutida se encuentre referida a un derecho inscrito, esta medida cautelar podrá ser solicitada al juez.
Con su ejecución, se busca que terceros tomen conocimiento de que un determinado derecho o situación jurídica inscrita en Registros Públicos -y, en consecuencia, que goza de publicidad registral- es materia de un proceso que podría cambiar o modificar la información inscrita. Con el mandato cautelar, entonces, se genera un asiento en la partida registral del objeto del proceso de eficacia provisional ligada a la duración del proceso o de la medida cautelar.
Sobre el particular, Calaza afirma que la “[…] anotación de las demandas de impugnación de acuerdos en los Registros responde […] a la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia que, en su día, se dicte, enervando con su presencia el juego legitimador de la publicidad registral que resulta de la presunción de validez y exactitud del contenido del Registro, de modo que evite la ineficacia relativa que podría sufrir frente a derechos adquiridos por terceros de buena fe con anterioridad a la fecha en la que una sentencia firme […] acceda al Registro constatando la inexactitud o nulidad de lo previamente inscrito.”[3].
Resaltamos, entonces, que la anotación de la demanda no impide la continuidad del desarrollo de la vida social de la sociedad demandada ni la limita a realizar cualquier tipo negocios jurídicos relativos al acuerdo societario controvertido; solamente logra que la otra parte de la transacción, o sobre quien recaiga cualquier tipo de derecho u obligación surgido del acuerdo societario, sepa que existe un proceso judicial en trámite y que, de ser fundado, las ventajas que reciba no están imbuidas de la fe pública registral ni, en general, del principio de buena fe. El efecto es claro: el asiento que contiene dicha anotación le permitirá al demandante oponer su interés, limitada y temporalmente, frente a otros.
En el plano societario, preliminarmente contamos con dos normas generales que nos informan acerca de esta medida cautelar: i) la Ley N.° 26887 (“LGS”); y, ii) el Reglamento del Registro de Sociedades[4] (“Reglamento”). Sobre el primer supuesto, vemos que el artículo 147 de la LGS permite que el juez disponga la anotación de la demanda en el registro correspondiente, pero, concordantemente con lo mencionado anteriormente, la suspensión definitiva del acuerdo impugnado solamente se inscribirá cuando exista una sentencia con la autoridad de cosa juzgada.
A su turno, el artículo 9 del Reglamento establece los siguientes supuestos para las anotaciones preventivas en el registro: i) las demandas y otras medidas cautelares sobre los actos señalados en el inciso b) y segundo párrafo del inciso e) del artículo 3 del Reglamento[5]; ii) resoluciones judiciales o arbitrales no consentidas que ordenen la suspensión de acuerdos adoptados por la sociedad; iii) las demandas, embargos y otras medidas cautelares relacionadas con la participación del socio en las sociedades distintas a las anónimas y, cuando se trate de las sociedades colectivas o comanditarias simples se tendrá en cuenta lo dispuesto por el artículo 274 de la LGS; y, iv) las demás que señalen las leyes y del Reglamento.
Sin embargo, a pesar de que la norma no lo mencione, somos de la idea de que no solo la demanda es idónea para enervar la fe pública registral y la buena fe de terceros frente a la sociedad, sino cualquier tipo de resolución judicial que coadyuve a dicha finalidad. Así lo entiende Calaza al afirmar que cumple con idéntica finalidad “[…] la anotación preventiva de otras resoluciones que afecten el derecho subjetivo de impugnación, como podría serlo la solicitud de la anotación preventiva del auto que ordene la suspensión del acuerdo.”[6].
No dudamos, entonces, que podríamos solicitar la anotación en la partida registral de la sociedad demandada de la sentencia de primer grado o la sentencia confirmatoria emitida por la Sala Superior Comercial correspondiente. En todos los casos, el criterio fundamental que debe ser considerado para solicitar y ejecutar esta medida cautelar es que el acto que se solicita que se inscriba logre eliminar la fe pública registral y, consecuentemente, la buena fe de terceros que adquieran ventajas respecto al acuerdo societario impugnado. Para ello, dependerá de la creatividad del litigante proponer la anotación de documentos que cumplan tal finalidad de la mejor manera.
En caso el juzgado se niegue a hacerlo en virtud del artículo 673 del Código Procesal Civil, pues una lectura literal de la norma parecería que solo se limita a la anotación de la demanda, podemos sustentar nuestra solicitud en el artículo 629 del mismo Código[7], que regula las medidas cautelares genéricas; de modo que podemos acceder a una tutela cautelar atípica e inscribir un acto procesal -o algún documento fehaciente- distinto a la demanda en la partida registral de la demandada.
En buena cuenta, esta medida cumplirá con tres funciones esenciales: i) informará al registro sobre la situación real del derecho inscrito para que no sea sorprendido con nuevos actos inscribibles; ii) informa al interesado que cualquier tipo de derecho que se pueda adquirir respecto del acuerdo societario cuestionado será inválido en caso la demanda sea fundada, generando un efecto disuasivo; y, iii) informa a terceros que tuvieron en cuenta a la sociedad para realizar negocios que su celebración tiene un altísimo grado de contingencia que puede llegar a invalidarlo en caso se cuente con una sentencia fundada. Al final, rompe la fe pública registral y elimina completamente la buena fe.
No podemos terminar sin advertir que, si bien esta medida cautelar es la menos gravosa de todas y, parecería ser, la más inocua para asegurar la eficacia de la futura sentencia, nunca perdamos de vista que, sin esta, un proceso victorioso puede ser absolutamente estéril. Si leemos el artículo 148 de la LGS[8], vemos que la ejecución de una sentencia que declare fundada la impugnación de un acuerdo societario no alcanzará a aquellos terceros de buena fe que hayan adquirido derechos de la sociedad a consecuencia del acuerdo impugnado.
En ese sentido, después de un largo proceso que culminó con una sentencia fundada, la ausencia de una medida cautelar de anotación de demanda supondrá el altísimo riesgo de tornar dicha decisión en una inútil, pues no se podrá ejecutar contra aquellos que hayan adquirido derechos de buena fe de la sociedad respecto del acuerdo societario denunciado. De ahí la importancia de esta medida cautelar para asegurar la futura eficacia de la pretensión discutida, siendo tarea del litigante encontrar la mejor manera de enervar la fe pública registral y buena fe del tercero.
Bibliografía:
[1] Cfr. Calaza López, María Sonia “El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas” (2003) Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, p. 31.
[2] Sobre el particular, y con la finalidad de evitar una discusión bizantina de terminologías, hemos propuesto en otra oportunidad que la correcta forma de agrupar estas pretensiones no son mediante el término impugnación de acuerdos societarios, sino como remedios societarios que, a su vez, incluyen los remedios procesales y extraprocesales. Sobre los remedios procesales, véase: https://dimensionmercantil.pe/2021/04/08/la-regulacion-antinomica-de-la-nulidad-e-impugnacion-de-acuerdos-societarios-en-la-ley-general-de-sociedades/
[3] Op. cit. p. 318-319.
[4] Aprobada por la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 200-2001-SUNARP-SN.
[5] “Artículo 3.- Actos inscribibles
De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurídica que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el Registro: […]
- b) Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones societarias inscribibles […]
- e) La emisión de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, así como los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relación a la emisión, su ejecución, u otros aspectos de la misma.”
[6] Op. cit. 318. Véase, para mayor abundamiento, Lanzas Cavalache, Joaquín “Las anotaciones preventivas y las Sociedades Anónimas” (1993) en Revista de derecho mercantil, N.° 210, pp. 1309-1362.
[7] “Artículo 629.- Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.”
[8] “Artículo 148.- Ejecución de la sentencia
La sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscrito debe inscribirse en el Registro.”