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Las adquisiciones de activos como operaciones de concentración empresarial

Samuel Yábar Palacios

Asociado del Estudio Miranda & Amado. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Derecho público en la Universität zu Köln (Alemania). Es asistente de cátedra del curso de Derecho de la Competencia en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.


 

Sumilla del artículo

El presente artículo analiza el marco normativo peruano aplicable a las operaciones de concentración empresarial que se configuran a través de transferencias de activos. Asimismo, presenta jurisprudencia comparada sobre esta materia, cuyos criterios podrían ayudar a dotar de mayor predictibilidad al sistema peruano.

  1. Introducción

El sistema de control previo de operaciones de concentración empresarial tiene más de dos (2) años de vigencia en el país. Pese a ello aún existe incertidumbre en la aplicación de algunas de sus reglas. Entre estas situaciones están las adquisiciones de activos, muchas de las cuales podrían configurar una operación de concentración pese a no ser esta la intención de las partes. De esta forma, la ejecución de este tipo de transacciones podría requerir de la autorización previa del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI (de forma individual o en virtud de la figura de “operaciones sucesivas” que establece nuestra norma).

El presente artículo presenta un análisis de la naturaleza de los activos cuya transferencia configura una operación de concentración en los términos de la Ley 31112 – Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la “Ley de Control de Concentraciones”) y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 039-2021-PCM (en adelante, el “Reglamento de la Ley de Control de Concentraciones”), así como una breve exposición de la jurisprudencia comparada que podría ayudar a formar un criterio que brinde mayor certeza en nuestro sistema.

  1. Marco normativo de la transferencia de activos como operaciones de concentración en el Perú

De acuerdo con la Ley de Control de Concentraciones, para que una transacción requiera de la autorización previa del INDECOPI debe cumplir con los siguientes tres (3) requisitos concurrentes: (1) debe producir efectos en el Perú, (2) debe superar los umbrales previstos y (3) debe generar una transferencia o cambio de control en un agente económico (o parte de él). Cuando una transacción reúna estos tres requisitos estará sujeta al deber de notificar y las partes no podrán ejecutar la transacción antes de contar con la autorización previa de la autoridad (situación que se conoce como standstill obligation en la experiencia comparada). En el presente trabajo nos enfocaremos en el requisito (3).

A mayor detalle, el numeral 2 del artículo 3 de la Ley de Control de Concentraciones define al control como la “posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua” sobre otra empresa a través de (i) derechos o contratos que permitan influenciar en decisiones como la composición y deliberación de sus órganos o la determinación de su estrategia competitiva o (ii) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de sus activos. De esta forma, la Ley de Control de Concentraciones reconoce la existencia de dos grandes escenarios que pueden materializar una operación de concentración: (i) transacciones que permitan obtener derechos que confieran algún tipo de control sobre un agente económico o (ii) transacciones que permitan ejercer algún tipo de control sobre todos o una parte de los activos de un agente económico.

Al enunciar las transacciones que con mayor frecuencia configuran operaciones de concentración, el literal d. del artículo 5.1 de la Ley de Control de Concentraciones señala que podrá ser una operación de concentración la adquisición de “control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos”. Esto incluye derechos de propiedad o de uso, así como cualquier relación jurídica que pudiera generar una transferencia en el control de los activos de una empresa. Entre las modalidades contractuales que pueden tener este efecto están la compraventa, el usufructo, el arrendamiento, la cesión en uso, el leasing, entre otros.

Del texto de la Ley de Control de Concentraciones podemos advertir que los activos cuya transferencia configura una operación de concentración son los activos productivos operativos. Al respecto, el literal a) del artículo 3 del Reglamento de la Ley de Control de Concentraciones define a los activos productivos operativos como aquellos “bienes tangibles o intangibles, a los que se puede asignar ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio y que tiene la potencialidad de desarrollar o incrementar la participación de un agente económico en el mercado. Se considera que un activo es operativo si ha generado ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio en el año anterior a la notificación de la operación de concentración empresarial”.

De esta forma, los activos productivos operativos deben cumplir con las siguientes características, según el Reglamento de la Ley de Control de Concentraciones:

(i) Ser bienes tangibles o intangibles.

(ii) Poder ser pasibles de asignación de ingresos.

(iii) Contar con la potencialidad de desarrollar la participación en el mercado de un agente económico.

(iv) Haber generado ingresos en el año anterior a la notificación.

Algunos ejemplos de activos productivos operativos que cumplen con estos requisitos son las fábricas, plantas de generación, laboratorios, almacenes, maquinaria, softwares, base de clientes, aplicativos móviles, marcas o patentes, entre otros.

Aunque estas cuatro características parecen delimitar a los activos que serán considerados como productivos operativos, en realidad permiten que múltiples activos sean incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Control de Concentraciones pese a que su transferencia no generaría efectos en el mercado. Por ejemplo, la adquisición de un inmueble o de maquinaria podría considerarse una adquisición de activos productivos operativos si es que son adquiridos de una empresa que los ha utilizado en sus actividades económicas, pese a que estos mismos activos son factores de producción que pueden conseguidos en el mercado sin haber tenido uso previo[1].

  1. La “concepción estricta” de los activos cuya transferencia produce una concentración empresarial

3.1. Experiencia comparada

Al respecto, según el Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) a nivel comparado existen dos grandes concepciones sobre los activos cuya transferencia pueden configurar una operación de concentración[2]: la primera de estas será denominada la “concepción amplia” y la otra, la “concepción estricta”.

Bajo la concepción amplia la transferencia de una gran variedad de activos puede configurar una operación de concentración. En estas jurisdicciones, por ejemplo, en los Estados Unidos de América la transferencia de casi cualquier activo puede ser sometida a revisión, siempre que tengan algún uso para competir en el mercado. La amplitud de esta situación se ve mitigada por las múltiples excepciones que se han aprobado (p. ej. Ciertas transacciones en el mercado inmobiliario y la adquisición de activos en el curso ordinario de los negocios)[3].

Por otro lado, jurisdicciones como la Unión Europea o el Reino Unido poseen una concepción más estricta de los activos cuya transferencia pueden configurar una operación de concentración. Bajo esta concepción estricta, para que una trasferencia de activos configure una operación de concentración es necesario que estos conformen una unidad de negocio con presencia en el mercado e ingresos claramente atribuibles[4]. De esta forma es posible que ciertos activos cumplan por sí mismos con este requisito (p. ej. Una planta de generación eléctrica) como es posible que en muchos casos se requiera de la transferencia conjunta de diversos activos para cumplir con este requisito (p. ej. Inventarios, know how y canales de distribución).

Entre ambas concepciones, la concepción estricta es la más apropiada para el sistema peruano debido a la mayor similitud que existe con los sistemas de control de concentraciones que la aplican. De esta forma, los criterios de las autoridades de competencia que adoptan esta concepción podrían ser tomados como referencia por la autoridad peruana con la finalidad de emitir pronunciamientos que puedan brindar mayor certeza sobre este tipo de operaciones.

Como adelantamos previamente, según la concepción estricta, serán activos productivos operativos aquellos que conformen una unidad de negocio con presencia en el mercado e ingresos claramente atribuibles. Dos de las jurisdicciones que adoptan este régimen son la Unión Europea y el Reino Unido. Así, bajo esta concepción estricta, solo se evalúan las transferencias de activos que realmente pueden impactar en la estructura del mercado, quedando fuera de evaluación las trasferencias de activos simples que no configuran por sí mismos “todo o parte de una empresa”.

Al respecto, la Comisión Europea en la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia (mediante la cual interpreta el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo de la Unión Europea ha señalado lo siguiente:

“(24) (…) La adquisición del control sobre los activos también puede considerarse una concentración si dichos activos constituyen la totalidad o una parte de la empresa, es decir, una actividad con presencia en el mercado, a la que puede asignarse claramente un volumen de negocios de mercado (…) (énfasis agregado).

Como se puede advertir, la autoridad europea reconoce que las transferencias de activos configurarán operaciones de concentración empresarial siempre que (i) constituyan la totalidad de activos de una empresa o (ii) constituyan una actividad con presencia en el mercado y a la que se puede asignar ingresos (parte de una empresa con volumen de negocios).

Es importante notar que esta interpretación no es una frase aislada, sino un criterio que aplicado por la Comisión Europea en múltiples supuestos. Por ejemplo, al evaluar las transferencias de activos que se dan como consecuencia de la subcontratación de actividades internas (p. ej. cuando una empresa subcontrata los servicios de tecnología de la información a una empresa especializada y le otorga el control de todos los activos de esta área), la Comisión Europea ha señalado que estas solo podrían configurar una operación de concentración si es que se transfieren un conjunto de activos que podrían ser usados para prestar servicios al mercado en el corto plazo.

A mayor detalle en la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia (mediante la cual interpreta el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo de la Unión Europea ha señalado lo siguiente:

“(26) (…) En estas circunstancias, sólo se produce una concentración si los activos constituyen la totalidad o parte de una empresa, es decir una actividad con acceso al mercado. Para esto se requiere que los activos anteriormente dedicados a actividades internas del vendedor permitan al proveedor del servicio subcontratado prestar servicios no sólo a este cliente sino también a terceros, ya sea inmediatamente o en un breve plazo tras la transferencia (…).

(27) Si los activos transferidos no permiten al comprador como mínimo desarrollar una presencia en el mercado, es probable que se utilicen únicamente para prestar servicios al cliente de la actividad subcontratada. En esas circunstancias, la operación no producirá un cambio duradero en la estructura del mercado y el contrato de externalización una vez más es similar a un contrato de servicios. La operación no constituirá una concentración” (énfasis agregado).

Como se puede advertir, la Comisión Europea ha señalado claramente que solo configurarán operaciones de concentración las transferencias de un conjunto de activos que permitan a su adquirente operar un negocio en el mercado en el corto plazo. En consecuencia, a criterio de la Comisión Europea la transferencia de, por ejemplo, un local comercial no configuraría una operación de concentración mientras no esté acompañada de otros activos que permitan configurar una unidad de negocio que pueda operar en el mercado en el corto plazo.

En similar sentido, en el Reino Unido también se ha reconocido que las operaciones de concentración involucran la transferencia de activos que configuren un “negocio” (enterprise). En este régimen, la transferencia de activos que no configuran una unidad de negocio que permita realizar una actividad empresarial será considerada como una transferencia de “activos desnudos” (bare assets) y no configurará una operación de concentración.

A mayor detalle, la autoridad de competencia británica (Competition and Markets Authority – CMA) señaló lo siguiente en sus lineamientos sobre control de concentraciones (Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure):

4.9 En algunos casos, la mera transferencia de activos o empleados puede bastar para constituir una empresa: por ejemplo, cuando las instalaciones o el emplazamiento transferidos, o un grupo de empleados y sus conocimientos técnicos, permiten proseguir una determinada actividad empresarial. Es poco probable que un conjunto de «activos desnudos» constituya una empresa a efectos de la Ley. Por lo general, una empresa requeriría algo más que activos desnudos, relacionado con el hecho de que los activos que se transfieren se emplearan previamente de forma combinada en las actividades de la empresa que se adquiere. Sin embargo, no existe ningún requisito de que la empresa que se transfiere incluya activos físicos, o cualquier categoría particular de activos, para constituir una empresa en virtud de la Ley” (traducción libre y énfasis agregado)[5].

Como se puede advertir, el estándar de la autoridad británica también está vinculada con la posibilidad de que los activos permitan la realización directa de una actividad empresarial, es decir, que configuren una unidad de negocio. De hecho, la autoridad menciona que la transferencia de “activos desnudos” no permite la realización directa de una actividad empresarial dado que estos deben ser combinados con otros activos antes de permitir la operación de un negocio.

A mayor detalle, la Corte Suprema del Reino Unido ha señalado que la transferencia de “activos desnudos” no configuran una operación de concentración dado que estos son simples factores de producción que podrían haber sido adquiridos en el mercado por separado[6]. En este pronunciamiento además ha señalado dos requisitos que deben cumplir los activos para configurar una “empresa” y, por ende, para que su transferencia constituya una operación de concentración: (1) que proporcionen al adquirente más de lo que podría adquirir en el mercado y (2) ese “extra” que deben tener los activos debe ser atribuido a que fueron utilizados en conjunto en las actividades empresariales de la empresa objetivo.

Por lo antes expuesto, tanto la Comisión Europea como las autoridades del Reino Unido consideran que para que una transferencia de activos configure una operación de concentración estas deben configurar una unidad de negocio o ser equivalentes a una “empresa”. A efectos prácticos, esto quiere decir que los activos objeto de transferencia deberán permitir, por sí mismos, que el adquirente realice una actividad económica en algún mercado.

3.2. Aplicación en el Perú de la “concepción estricta” de los activos que producen una operación de concentración

Debido a que la referida concepción estricta considera que el activo o los activos objeto de transferencia deben ser más equivalentes a una empresa o unidad de negocio que a la compra de un factor de producción, esta es congruente con la Ley de Control de Concentraciones y su reglamento.

Como se puede advertir, una unidad de negocio cumple con mayor claridad con los cuatro requisitos que establece el Reglamento de la Ley de Control de Concentraciones para calificar a un activo como “activo productivo operativo”. En efecto, a una unidad de negocio se le puede calcular con mayor facilidad los ingresos generados, así como la participación que puede generar en el mercado. En cambio, los activos que no configuran una unidad de negocio (por ejemplo, por asemejarse más a un factor de producción individual) tendrán mayor dificultad en cumplir con los referidos requisitos.

  1. Conclusión

La Ley de Control de Concentraciones y su reglamento establecen que los activos cuya transferencia produce una operación de concentración son los “activos productivos operativos”. Para que un activo sea calificado como tal deberá cumplir con: (i) ser un bien tangible o intangible, (ii) ser pasible de asignación de ingresos, (iii) contar con la potencialidad de desarrollar la participación en el mercado y (iv) haber generado ingresos en el año anterior a la notificación.

El marco normativo peruano permite la adopción de la “concepción estricta” de activos productivos operativos. Bajo esta concepción, una transferencia de activos productivo operativos configuraría una operación de concentración cuando involucre (i) la totalidad de los activos de una empresa o (ii) la adquisición de una parte de los activos de una empresa, siempre que estos configuren una unidad de negocio que permita la realización directa de actividades económicas. Por otro lado, las transferencias individuales de activos que se asemejen a una compra de factores de producción en el mercado no serían consideradas como operaciones de concentración.

[1]      Pese a que estos ejemplos por sí mismos podrían no alcanzar los umbrales de notificación, en virtud de la regla de “operaciones sucesivas” contenida en el artículo 5.3 de la Ley de Control de Concentraciones, existe mayor probabilidad de que analizadas junto a otras operaciones los umbrales de notificación puedan ser alcanzados.

[2]      Comité de Competencia de la OCDE (2013). Policy Roundtables: Definition of Transaction for the purpose of Merger Control Review, p. 14-15.

Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf.

[3]      Idem, p. 27-28.

[4]      Ver: Competition & Markets authority (2022). Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure, p.16-17 y Comunicación de la Comisión Europea (2008/C95/01) – Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo de la Unión Europea, sobre el control de las concentraciones entre empresas, párr. 24.

[5]      Competition & Markets authority (2022). Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure. Traducción libre del numeral 4.9, pág. 16.

[6]      Judgment given on 16 December 2015 by the Supreme Court of the United Kingdom. Société Coopérative de Production SeaFrance SA (Respondent) v The Competition and Markets Authority and another (Appellants), par. 39.


 

Bibliografía:

Comité de Competencia de la OCDE (2013). Policy Roundtables: Definition of Transaction for the purpose of Merger Control Review. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf.

Competition & Markets Authority (2022). Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure.

Comunicación de la Comisión Europea (2008/C95/01) – Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo de la Unión Europea, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

Supreme Court of the United Kingdom. Judgment given on 16 December 2015. Société Coopérative de Production SeaFrance SA (Respondent) v The Competition and Markets Authority and another (Appellants), par. 39.

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