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miércoles, octubre 5, 2022

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Las acciones de una Sociedad Anónima: ¿son o no son títulos valores?

Oswaldo Hundskopf Exebio

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y docente de dicha facultad desde 1981.


 

A manera de introducción es importante destacar que el artículo 82 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº26887, en adelante simplemente LGS, señala que las acciones de una sociedad anónima representan partes alícuotas del capital social, todas tienen el mismo valor nominal, y dan derecho a un voto.

En la doctrina del derecho societario, se explica la naturaleza jurídica de las acciones de las sociedades Anónimas aceptando la necesaria e imprescindible concurrencia de tres diferentes acepciones o conceptos que se confunden en uno solo, produciéndose una suerte de simbiosis. A veces, de manera distorsionada se incide o prioriza solo una de esas acepciones o conceptos, cuando en realidad los tres son fundamentales e indispensables, siendo estos los siguientes:

  1. Acción como parte alícuota del capital social, en razón a que el capital social necesariamente está dividido en acciones, las cuales tienen un valor aritmético, siendo submúltiplos de la cifra del capital social. Según el mencionado artículo 82, las acciones de las sociedades anónimas tienen el mismo valor nominal, a diferencia de la anterior norma societaria, la Ley 16123 modificada por el Decreto Legislativo 311, la cual permitía, en su artículo 105, que existan diferentes clases de acciones que se diferencien por su valor nominal, por el contenido de derechos o por ambos criterios a la vez. La explicación del cambio introducido en la LGS estriba en el hecho de que en un país en el cual los estados financieros de las empresas se presentan, evalúan y aprueban anualmente y en los que el cierre del ejercicio económico coincide con el año calendario, los reajustes de la cuenta capital  social no deben crear problemas de ninguna naturaleza, cuando todas las acciones tienen el mismo valor nominal.
  1. Acción como expresión de la calidad o puesto de socio, que en las sociedades anónimas se les llama “accionistas”, representado en un documento denominado certificado de acciones o en anotaciones en cuenta, a los que se incorpora el status de accionista y que atribuye a sus titulares, derechos y obligaciones corporativos. Esta acepción de la acción viene a constituir el fundamento de la condición de socio, es decir de accionista, y está recogida expresamente en los artículos 95 y 96 de la LGS. Este status de socio o accionista viene a ser la condición previa para el ejercicio de un conjunto de derechos y obligaciones reciprocas entre el accionista y la sociedad, ya que si bien disfruta de una serie de derechos económicos, políticos y mixtos, también asume obligaciones, otorgándole un sentido integral y unitario a esta completa relación jurídica. Esta segunda acepción es conocida en la doctrina como “acción – derecho”.
  1. Acción como título valor, es decir como un instrumento circulatorio que acredita la condición de accionista. En el caso de nuestra LGS, en la que solo puede haber acciones nominativas representadas en certificados o en anotaciones en cuenta, estas son títulos valores sui generis o especiales, a los cuales se les incorpora los derechos de carácter corporativo, constituyendo títulos de participación social, y es en el artículo 100 de la LGS en el cual se regula expresamente el contenido de los certificados o títulos representativos de las acciones, haciendo referencia a las anotaciones en cuenta, y a cualquier otra forma que permita la ley, pero como debemos reiterar, las acciones no son simples títulos valores, sino son mucho más que eso: son en realidad la conjunción de las tres acepciones o conceptos anteriormente  reseñados.

Nuestra actual Ley de Títulos Valores, Ley 27287,  que en adelante la llamaremos simplemente como LTV, después de regular los títulos valores específicos como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el cheque, y otros, se ocupa de regular en la sección novena del Libro Segundo: Parte Especial, los Valores Mobiliarios, clasificándolos según la naturaleza de los derechos que representen, en dos grandes grupos: el primero, relacionado con los valores representativos de derechos de participación, entre los cuales se encuentran las acciones de las sociedades anónimas, los certificados de suscripción preferente, los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión, y los valores emitidos con respaldo de patrimonios fideicometidos; y el segundo grupo relacionado con los valores representativos de deuda, entre los cuales podemos encontrar las obligaciones (como bonos y papeles comerciales), la letra hipotecaria, la cedula hipotecaria, el pagaré bancario, el certificado de deposito negociable y, finalmente, las obligaciones y bonos públicos. No obstante dicha clasificación, estos valores presentan rasgos comunes entre sí, vale decir, ciertas características generales aplicables a todo valor mobiliario.

En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 255 de la LTV, se entiende por valor mobiliario el titulo valor emitido en forma masiva, independiente del hecho de que se realice su colocación en forma privada o mediante oferta pública a través de los mecanismos centralizados de negociación, o fuera de ellos.

Ahora bien, los valores mobiliarios deben presentar características homogéneas respecto a los derechos y obligaciones que representan, pudiendo estar agrupados en clases o series, según el derecho que incorpore el titulo y la oportunidad de su emisión, de tal manera que los valores pertenecientes a una misma serie resultarán fungibles entre sí. De lo expuesto, como bien señala Rolando Castellares,[1] se pueden destacar dos características inherentes a los valores mobiliarios: su emisión en masa o en serie y, en consecuencia, su homogeneidad y fungibilidad, conforme lo expresa a continuación: “Los valores mobiliarios son una clase especial de títulos valores, cuya característica es su emisión masiva, serial y representando derechos homogéneos. No basta pues, la significativa cantidad de valores emitidos, sino también la necesaria homogeneidad que debe existir entre todos ellos. Así, los valores mobiliarios nunca se emiten en forma individual, o sea, una emisión de un solo título valor aún de valor muy elevado; ni la emisión de varios miles de títulos en la misma oportunidad, donde cada uno de ellos representa derechos distintos, calificará como valor mobiliario. No es pues solamente la cantidad de valores que conforman la emisión lo que caracteriza a los valores mobiliarios, sino que además de dicha emisión masiva, los valores emitidos en masa deben representar o contener los mismos u homogéneos derechos patrimoniales, por lo que precisamente se les agrupa en series o clases”.

Ahora bien, una emisión de valores mobiliarios podrá efectuarse por tramos, vale decir, por agrupaciones en series o clases, siendo que los valores de una misma emisión o clase que no sean fungibles entre si deberán ser agrupados en serie. Así, tenemos que un valor mobiliario representará iguales derechos y características que los demás valores de su misma serie, de tal manera que todos los valores pertenecientes a una misma serie resultarán homogéneos entre si y por ende fungibles, esto es, sustituibles por cualquier otro valor de su misma serie.

Asimismo, respecto a la gama de derechos que incorporan los valores mobiliarios, tenemos que, tanto para la LTV,  como para la Ley de Mercado de Valores, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº093-2002-EF del 15 de junio de 2002,  los valores mobiliarios pueden conferir a sus titulares derechos crediticios, dominiales o de participación en el capital social, patrimonio o utilidades del emisor o, en su caso, de patrimonios autónomos o fideicometidos, siendo que a su vez podrán representar derechos e índices referidos a otros valores mobiliarios, como sucede con los ADR , ADS y PDR, o la combinación de los derechos antes señalados, dejando la posibilidad de que la ley o las autoridades competentes determinen y autoricen nuevos instrumentos estructurados.

Todos estos derechos pueden incorporarse en certificados físicos o en anotaciones en cuenta, entendiendo a los primeros como aquellos que tienen un soporte en papel o valor materializado que representan o incorporan determinados derechos, mientras que el segundo medio de representación, esto es, aquel valor representado mediante anotaciones en cuenta, implica una desmaterialización de dichos derechos y su consecuente inscripción en el registro electrónico contable de una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. De esta manera, las acciones, bonos, certificados de participación en fondos mutuos o fondos de inversión en valores, pueden indistintamente representarse mediante títulos (soporte papel) o anotaciones en cuenta (soporte electrónico).

Sobre este tema cabe señalar que nuestro ordenamiento jurídico permite la conversión en las formas de representación de los valores mobiliarios, sea mediante títulos físicos o anotaciones en cuenta a la libre voluntad del emisor, de tal manera que un valor originalmente emitido en un soporte papel (certificado físico) podrá ser desmaterializado, vale decir, convertido en un valor representado mediante anotaciones en cuenta, y a su vez este podrá ser rematerializado, esto es convertido en soporte papel.

Así, tenemos que, para la modificación de una serie o emisión, resultará indispensable el acuerdo del emisor, el que deberá adoptarse conforme a los requisitos establecidos en los estatutos, contrato de emisión u otro instrumento legal equivalente, o en su defecto, de conformidad con lo acordado y plasmado en actas debidamente legalizadas.

Del mismo modo, se permite la transformación de títulos en anotaciones en cuenta a solicitud de sus titulares, siempre que dicha desmaterialización sea requisito indispensable para su negociación en un mecanismo centralizado. En este supuesto, la transformación solo se realizará respecto a los valores correspondientes a los titulares solicitantes, de tal manera que en una misma serie o clase (de un mismo emisor) será posible encontrar ciertos valores representados mediante soporte papel y algunos otros mediante anotaciones en cuenta.

Otro rasgo común entre los valores mobiliarios es que no se requiere el protesto para el ejercicio de las acciones cambiarias. En efecto, nuestra LTV en el inciso 6 de su artículo 255 establece que los valores mobiliarios no requieren ser protestados a la fecha de su vencimiento para que su tenedor pueda ejercitar las acciones cambiarias, reconociéndolos para tal efecto como “títulos ejecutivos”.

Respecto al tema procesal, cuando se trata de valores mobiliarios representados mediante anotaciones en cuenta, los certificados de titularidad emitidos por la respectiva Institución de Liquidación y Compensación de Valores, a solicitud del titular inscrito, servirán para acreditar la titularidad así como los derechos contablemente registrados, constituyendo títulos ejecutivos que otorgan legitimidad para iniciar las acciones cambiarias correspondientes.

Adicionalmente, para la creación, emisión, colocación, así como para el contenido, transferencia y demás formalidades y requisitos de los valores mobiliarios, se deberá observar lo dispuesto por la ley de la materia, y supletoriamente, por la LTV. Así, si se trata de acciones como valores representativos de derechos de participación, deberá observarse la LGS en lo que concierne a su creación, emisión, transferencia y otros, y si se trata de certificado de participación en fondos, se regirán principalmente por la Ley de Mercado de Valores, y así sucesivamente.

En lo concerniente a las acciones de las sociedades anónimas estas son valores mobiliarios nominativos, que representan derechos de participación en una sociedad anónima, es decir, como partes alícuotas de su capital social y que pueden estar representadas, en certificados, o en anotaciones en cuenta.

Recordamos, con cargo a ser reiterativos, que la acción societaria comprende tres distintas acepciones que convergen en una sola como una suerte de simbiosis: la primera consiste en entender la acción como parte alícuota del capital social; la segunda, como aquella que lleva incorporada en el valor mobiliario el status de accionista; y la tercera, en la acción entendida como título valor especial de participación en el capital de la sociedad emisora. Así, cuando se hace referencia a la acción como parte alícuota del capital de las sociedades anónimas, debe entenderse que el capital social, como valor aritmético, se encuentra conformado por la suma del valor nominal de las acciones, las que por representar una parte proporcional o alícuota de éste, poseen un valor aritméticamente correspondiente a su fracción, de tal manera que su valor tantas veces repetido como el número de acciones, deberá coincidir con el monto del capital social.

De otro lado, la acción tiene un valor económico donde se refleja la parte alícuota del patrimonio social y aquí debe tenerse presente que el capital social y el denominado patrimonio neto coinciden únicamente cuando la sociedad se constituye, ya que el segundo será el reflejo del desarrollo en el tiempo de sus actividades empresariales. En efecto, es normal que el valor nominal de la acción, como cifra permanente e inalterable, difiera de su valor real, que es el que resulta de dividir el patrimonio neto entre el número de acciones representativas del capital social.

Ahora bien, conforme a la segunda acepción, se debe entender por acción aquel valor mobiliario que otorga a su titular el status o calidad de accionista, asegurándole el ejercicio de sus derechos como tal, y su participación en el capital de la sociedad emisora. Sobre este tema resulta indispensable entender el termino status desde el punto de vista jurídico, específicamente en lo relacionado con la ubicación del accionista dentro del ámbito corporativo de la sociedad anónima, y de esta manera, el status de accionista constituye un presupuesto de ulteriores relaciones jurídicas entre el titular de la acción y la sociedad emisora, constituyendo una fuente de la cual nacen todos los derechos y obligaciones relacionadas con el funcionamiento y rentabilidad de la sociedad.

Entre los derechos conferidos al titular de la acción podemos apreciar aquellos de carácter político como son el derecho de voto, el derecho de información, el  derecho de fiscalización y el derecho de separación, entre otros; y aquellos de carácter económico, como el derecho al dividendo, el derecho de participar en el reparto del haber social, el derecho de ser preferido para la suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y/o la suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles en acciones.  En cuanto a las obligaciones del accionista, podemos mencionar la entrega de los bienes aportados, el pago de los dividendos pasivos y otras obligaciones accesorias. En resumen, los derechos y obligaciones derivados de la condición de titular de una acción son clasificables en función de su naturaleza.

Entre los derechos patrimoniales se encuentran básicamente los de participación en las utilidades y el derecho a la cuota de liquidación, de existir un remanente posterior a la cancelación de todas las obligaciones de la sociedad para con terceros.

Respecto de las obligaciones patrimoniales una es la de realizar el aporte prometido para formar la sociedad, teniendo en este caso algunas prerrogativas como la constitución de dividendos pasivos y vías procedimentales especiales que ejerce la sociedad en el caso de incumplimiento flagrante de dicha posición. Otra obligación social patrimonial es la de soportar las pérdidas, siendo la contraparte del derecho a participación en las utilidades, debiendo destacar que la LGS prohíbe, bajo sanción de nulidad, el pacto de exclusión total de las pérdidas o la restricción de percibir la alícuota de las utilidades de las sociedades correspondientes a su participación en esta, y una  tercera obligación del socio es la de actuar con lealtad hacia la sociedad, bajo sanción de exclusión de esta, de acuerdo con el principio de la  “affectio societatis”.

En cuanto a los derechos políticos o de participación estos son los que otorgan acceso a la administración y fiscalización de la sociedad y de sus órganos directivos. Es preeminente el concurso a la formación de la voluntad social, que se lleva a cabo mediante el ejercicio del derecho de voz y voto, del derecho de oposición a los acuerdos sociales y otros actos derivados o conexos, como el derecho a pedir auditorias, y asimismo, es importante destacar el derecho a la información y el de control de la contabilidad.

Como ya se ha mencionado, existe una tercera y última acepción de la acción societaria, ligada a las exigencias del tráfico jurídico que imponen la incorporación documental del derecho del accionista en títulos u otros documentos con valor económico. En este contexto aparece la acción societaria como aquel titulo valor especial de participación en el capital de la sociedad emisora o expresándose apropiadamente, como el valor mobiliario dentro del género de los títulos valores, destinado a servir como instrumento financiero fácilmente transable en el mercado.

En relación con la cuestión planteada si las acciones de las Sociedades Anónimas son o no son sin títulos valores encontramos interesantes debates en la doctrina. Considerando el hecho de que la acción no reúne todos los principios inherentes e instituciones jurídicas del derecho cambiario, sus formalidades y otros temas que tradicionalmente les son atribuidos a los títulos valores, y tomando en cuenta además que la acción tiene particularidades que hacen de ella un título con características peculiares, muchos autores niegan el carácter de titulo valor de la acción.

Así por ejemplo, Ferrara citado por Verón[2] le niega a la acción el carácter de titulo de crédito, pues considera que los caracteres típicos de éste no se presentan en la acción: así, no atribuye un derecho literal (“porque los derechos del socio no se determinan en virtud de este documento, sino mas bien con referencia a la relación jurídica en que se encuentra con la sociedad”), ni un derecho autónomo (“porque si la acción ha sido declarada extinguida en relación con precedente titular, por morosidad o inmediatamente después de reembolsada, quien la adquiere no consigue derecho alguno”), ni representa un titulo abstracto (“porque la causa de los derechos atribuidos al socio está en la aportación”), ni es un título de crédito incompleto(“porque, aparte la contradicción del concepto, debe notarse que aquello que está fuera del título puede quizá no ya integrar, sino más bien modificar o anular francamente su contenido”).

Existe un importante cuestionamiento sobre la “imperfecta” literalidad de la acción, debido a que si bien los derechos y obligaciones del accionista se miden, en principio, conforme a lo expresado en el titulo emitido, su literalidad, sin embargo, no tiene la misma importancia en comparación con los demás títulos de crédito, donde lo expresado en el instrumento resulta esencial y transcendente para determinar las relaciones jurídicas existentes entre las partes.

En opinión de algunos juristas se considera que la acción no es un titulo valor debido a su calidad de título de ejercicio continuado, y en este sentido Beaumont[3], al recoger de la doctrina las características que no hacen de la acción un título valor, señala que: “Contrariamente a lo que ocurre con la mayoría de los verdaderos títulos de crédito, que se agotan en un único cumplimiento, la acción es un titulo de ejercicio continuado que sigue teniendo vigencia durante todo el tiempo de vida de la sociedad, y durante este plazo puede el accionista ejercitar reiteradamente los derechos que le son propios, tales como la percepción del dividendo, votar en las reuniones de la asamblea, impugnar actos societarios, etc”.

Como contrapartida de lo expuesto anteriormente, existe un grupo importante que reconoce en la acción la naturaleza de titulo valor, y entre ellos  Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier García[4] señalan lo siguiente: “Tanto si se representan por medio de títulos como mediante anotaciones en cuenta, las acciones tienen en todo caso la consideración de valores mobiliarios o, de acuerdo con la terminología más características del moderno derecho del mercado de valores, de valor negociable. Ello quiere decir, esencialmente, que las acciones son valores emitidos en serie, con características homogéneas, que por su especial nota de fungibilidad pueden ser objeto de negociación en mercados públicos organizados”.

Respecto al tema, esto es, considerando la acción como un título de inversión, resulta muy interesante recoger ciertas apreciaciones de juristas nacionales como Rolando Castellares[5], que plantean una cuarta e interesante acepción de la acción, y que escribe lo siguiente: “Nosotros podemos agregar una cuarta, igualmente importante, la de la acción como instrumento financiero de ahorro inversión para los socios de una Sociedad Anónima y para ésta, un medio de captación de recursos financieros y reconocimiento de derechos diversos a favor de su titular, de quien ha recibido aportes sin costo, y solo con la obligación de reconocer los resultados de la gestión en los términos que su estatuto y órganos o acuerdos societarios señalen para cada acción, según su clase”.

En efecto, el mencionado autor considera la acción como aquella modalidad de ahorro inversión e instrumento financiero que le confiere a su titular (inversionistas) y a la sociedad, determinados beneficios. Así tenemos que, con relación al inversionista, el ser titular de una acción le permitirá compartir el aporte de capital para un proyecto que por sí solo resultaría poco probable de realizar; compartir los riesgos con muchos otros inversionistas que se constituyen en sus socios, logrando inversiones conjuntas que responden a análisis diversos; encargar la gestión y administración de los recursos aportados a profesionales y técnicos que conocen el objeto de la empresa; realizar inversiones diversificadas y extensas; contar con la acción como título valor que representa los derechos que corresponden al inversionista titular, que además de tangibilizar dichos derechos económicos y políticos, facilitan su transferencia, entre otros.

En cuanto a los beneficios alcanzados por la sociedad, podremos resaltar, como uno de los principales, el de representar los capitales aportados en unidades de medición (alícuotas) mediante un instrumento financiero fácilmente transable, como es la acción que, a diferencia del capital de otras formas societarias, facilita el ejercicio de los derechos del inversionista, así como su transferencia privada o pública.

Ahora bien, regresando al tema en discusión, esto es sobre la naturaleza de las acciones si son o no son títulos valores, reiteramos nuestra posición, respaldada en la opinión de un importante sector de la doctrina, según la cual las acciones de las sociedades anónimas, pese a no tener todas las características de los títulos valores, se encuentran comprendidas en estos, entendidas en su sentido amplio.

Independientemente de las posiciones doctrinarias a favor o en contra, nuestra LTV, incorpora las acciones dentro del grupo de los títulos valores especiales, como aquellos valores mobiliarios representativos de los derechos de participación en una determinada sociedad. Así, siguiendo lo establecido en el artículo 257.1 de la ley en mención, tenemos que las acciones podrán ser representadas mediante certificados físicos o mediante anotaciones en cuenta, siendo que su contenido se regirá por la ley de la materia.

Respecto a la denominada matrícula de acciones, la LGS ha dejado de lado para las sociedades anónimas, la utilización del llamado Registro de Acciones y Transferencias, y en su lugar ha optado por referirse a la matrícula de acciones, debiendo precisar que este cambio fue introducido a propuesta de la Comisión Permanente del Congreso. El cambio es básicamente de forma y no de fondo.

En su artículo 91, la LGS establece que la sociedad anónima considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones, y que, si fuere el caso que se esté litigando la propiedad de acciones, se admitirá el ejercicio de los derechos de accionistas por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario.

En la matrícula de acciones se anotan los siguientes actos:

  • La creación de acciones, cuando corresponda, anotándose en un asiento distinto del de la emisión, en la medida en que se trate de actos separados en el tiempo.
  • La emisión de acciones, que estén representadas por certificados provisionales y definitivos.
  • Las transferencias, canjes y desdoblamientos de acciones.
  • La constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones.
  • Las limitaciones a la transferencia de acciones.
  • Los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.

Respecto a la forma como se lleva la matrícula de acciones, la LGS permite que se lleve o bien en un libro especialmente abierto para dicho efecto, u en hojas sueltas, ambos debidamente legalizados ante notario, o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley pudiendo llevarse incluso simultáneamente dos o más de los sistemas mencionados. Sin embargo, podrían derivarse problemas por la coexistencia de la matricula con el sistema de anotaciones en cuenta, razón por la cual el artículo 92 de la LGS en su penúltimo párrafo ha propuesto que en caso de discrepancia en la información anotada en cada uno, prevalecerá lo que se exprese en el libro o en las hojas sueltas, elevados por la sociedad.

En lo concerniente a las limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones de las sociedades anónimas, en principio, uno de los derechos inherentes a la condición de accionista es el derecho a disponer de las acciones, ya sea por transferencia o entregándolas en usufructo, o afectándolas en prenda o ahora en garantía mobiliaria. Este derecho está implícito y subyacente y no existe un artículo en nuestra ley que expresamente lo regule en sentido afirmativo.

Lo que sí ha hecho la LGS, a través de su artículo 101, es reconocer dentro de un régimen de libertad contractual muy amplio, que se pueden establecer limitaciones a la transferencia, al gravamen o la afectación de acciones, que pueden ser parte del pacto social o el estatuto, en cuyo caso serán de observancia obligatoria para todos los accionistas, o que se originen en convenios  entre accionistas o entre accionistas y terceros que hayan sido notificados a la sociedad, debiéndose en ambos caso anotarse tales limitaciones, tanto en la matricula de acciones como en los respectivos certificados.

Cuando las limitaciones constan en el pacto social o en el estatuto, pueden existir desde el acto de constitución o ser producto de una modificación posterior del estatuto social, recordando que en este último caso, al crearse la limitación, se activa uno de los supuestos de derecho de separación tácitamente incluido dentro del artículo 200 de la LGS. Normalmente estas limitaciones estatutarias se reconocen en la doctrina societaria y se recogen en múltiples legislaciones, conociéndose como cláusulas de tanteo o preferencia mediante las cuales, a través de un procedimiento cuidadosamente regulado en el estatuto, se señala la obligatoriedad de todo accionista que desea transferir sus acciones, de ofrecerlas preferentemente a los demás accionistas, a un determinado precio y forma de pago, a efectos de que, dentro de un determinado plazo, se exprese si desean o no adquirirlas.

Frente a una oferta que generalmente se hace a través de la gerencia general y que se comunica a los accionistas, se abren tres diferentes posibilidades:

  1. Que todos los accionistas deseen adquirir las acciones materia de la transferencia, en la forma de pago y precio establecido de antemano, en cuyo caso se debe aplicar el principio de la proporcionalidad o prorrateo.
  2. Que solamente un accionista o grupo de ellos deseen adquirirlas, en cuyo caso lo harán sin objeción alguna.
  3. Que ninguno de los accionistas desee adquirirlas, en cuyo caso el accionista ofertante quedará en libertad de transferirlas a terceros.

Este tipo de cláusulas es incompatible y, por tanto, no podría existir en una sociedad anónima abierta (SAA) por atentar contra su propia esencia tal y conforme lo establece el artículo 254 de la LGS, y, en caso de una sociedad anónima cerrada (SAC), en virtud de lo previsto en el último párrafo del artículo 237 de la LGS, es posible suprimir, a través del estatuto, el derecho de preferencia para la adquisición de acciones por los demás accionistas, derecho que por su propia naturaleza parecería propio y consustancial con dicha forma especial de sociedad anónima.

Existe en doctrina otro tipo de limitaciones a la transferencia de acciones que se configuran en las llamadas cláusulas de consentimiento, a través de las cuales se incorporan estas en el estatuto, de forma tal que todo accionista que desee transferir sus acciones debe someter necesaria y obligatoriamente dicha operación a la aprobación de un órgano social que podría ser la junta general de accionistas o el directorio. En mi opinión, en una sociedad anónima ordinaria o clásica no es posible incorporar este tipo de cláusulas, ya que a través de este procedimiento de aprobación previa, podría considerarse una forma encubierta de prohibición a toda transferencia que se someta a la aprobación de un órgano social que recurrentemente se opone a estas. Diferente es el caso de la sociedad anónima cerrada, en la que conforme al artículo 238 de la LGS se permite incorporar al estatuto esta cláusula de consentimiento previo, pero estableciendo además que en caso de denegatoria del consentimiento a la transferencia, la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados.

En el segundo de los casos, es decir si la limitación emana de un convenio de los expresamente permitidos en el artículo 8 de la LGS, esta limitación obliga única y exclusivamente a los accionistas que hubieren firmado dicho convenio. De esta forma, si uno de los accionistas firmantes desea transferir sus acciones a un precio y forma de pago determinado, no existiendo ninguna limitación estatutaria, se ha obligado únicamente, frente al grupo de accionistas firmantes del convenio, los cuales seguramente se han cuidado de incluir para los supuestos de violación del derecho de adquisición preferente, cláusulas de ineficacia, indemnizatorias y penales. En los casos en que el convenio se encuentre debidamente registrado en la sociedad y que incluso se haya anotado en la matrícula de acciones, le corresponderá a la propia sociedad exigir que todas sus estipulaciones se cumplan, bajo responsabilidad de los administradores. En la práctica, tales convenios se conocen como “sindicatos de bloqueo”.

Como novedad, se han regulado también las prohibiciones temporales adoptadas en forma individual por un accionista o por acuerdo de junta general a plazo determinado, que no puede exceder de 10 años, prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores, para la transferencia y afectación de acciones, con la inmediata separación de acciones en clases, agrupándose en una de ellas a quienes votaron a favor del acuerdo, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación de este último. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción.

También, respecto a la transmisión de acciones afectas a obligaciones adicionales, se ha regulado en el artículo 102 de la LGS que se deberá contar con la aceptación de la sociedad, accionista o terceros, a favor de quienes se ha pactado la obligación salvo que el obligado garantice solidariamente su cumplimiento, si la naturaleza de la obligación lo permite.

En cuanto a los certificados físicos o certificados de acciones, de conformidad con lo establecido por el artículo 100 de la LGS, los certificados de acciones ya sean provisionales o definitivos deberán contener la siguiente información:

  • La denominación de la sociedad emisora, su domicilio, duración, la fecha de la escritura pública de constitución, el notario ante el cual se otorgó y los datos de inscripción de la sociedad en el registro.
  • El monto de capital y el valor nominal de cada acción.
  • Las acciones que representa el certificado, la clase a la que pertenece, y los derechos y obligaciones inherentes a la acción.
  • El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente pagada.
  • Los gravámenes o cargas que se pueden haber establecido sobre la acción.
  • Cualquier limitación a su transmisibilidad.
  • La fecha de emisión y el número del certificado.

Cabe agregar que, salvo disposición contraria establecida en el estatuto, el certificado de acciones debe ser firmado por dos directores de la sociedad emisora, como mecanismo que certifique la declaración de voluntad contenida en dicho título.

En cuanto a su transmisibilidad, las acciones representadas por certificados u otros títulos físicos, técnicamente se transfieren mediante cesión de derechos, bastando el mero acuerdo entre el cedente y el cesionario, como producto de la celebración de un negocio jurídico, ya sea compraventa, donación, permuta, dación en pago y fideicomiso de acciones, negocio que no necesariamente es ostensible.

Sin embargo, para que dicha transferencia resulte oponible a terceros y, principalmente, sea reconocida por parte de la sociedad emisora, o sea, para que esta reconozca al nuevo titular como accionista con todos los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad, resulta indispensable que la cesión realizada se inscriba en la matrícula de acciones de la sociedad.

En efecto, si bien la inscripción o registro en la matrícula de acciones no resulta obligatoria ni constitutiva del derecho real de propiedad, el registro de la transferencia en la matrícula de acciones constituye un medio eficaz de comunicación a la sociedad, para que el nuevo propietario sea reconocido como accionista, eliminando de esta forma la posibilidad de que se presenten “dos titulares” de las mismas acciones, donde uno cuenta con un contrato que técnicamente origina una cesión, y el otro ostenta un derecho inscrito en la matricula.

Respecto a las acciones representadas en anotaciones en cuenta, estas se refieren a las acciones desmaterializadas, no incorporadas en título físico alguno sino en registros contables gestionados informáticamente por una institución de compensación y liquidación de valores (ICLV).

Al respecto, las ICLV son sociedades anónimas abiertas debidamente autorizadas por la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV, encargadas principalmente, de facilitar la liquidación de operaciones, esto es, el proceso que comprende el cumplimiento de las obligaciones asumidas como consecuencia de la negociación de valores en los mecanismos centralizados. Estas cuentan con un registro contable conformado por cuentas matrices, donde se registran valores propios o de clientes del participante, mientras que en la cuenta del emisor se registran exclusivamente valores emitidos por este.

Ahora bien, para su correcto funcionamiento, las ICLV deberán contar con una infraestructura y sistemas informáticos adecuados, personal capacitado y sistemas de seguridad relacionados con las instalaciones e información, de tal manera que solo se encontrarán facultadas para brindar información sobre el contenido de sus registros a los participantes en cuyas cuentas matrices se encuentren sus valores titulares, o aquellas personas que cuenten con legítimo derecho.

Sobre el tema, debe advertirse que, si bien el registro que administran las ICLV tiene carácter privado, este se rige por algunos principios de registros públicos, recogidos de la Ley de Mercado de Valores y, supletoriamente en el Código Civil.

En nuestro país, Cavali ICLV S.A. es actualmente la única sociedad anónima dedicada a la compensación y liquidación de valores autorizada para registrar la emisión y transferencia de títulos valores desmaterializados. Para ello tiene como objeto exclusivo el registro, la custodia, la compensación, la liquidación y la transferencia de los títulos valores representados por anotaciones en cuenta. Estos valores derivan de la negociación en mecanismos centralizados o descentralizados, según lo establecido en la Ley de Mercado de Valores. Así, aquel que aparezca registrado en Cavali ICLV S.A. como titular del derecho inscrito será considerado como legitimo titular, pudiendo exigir del emisor el cumplimiento de las prestaciones que deriven del valor así representado.

Ahora bien, para la transmisión de los valores desmaterializados o representados mediante anotaciones en cuenta, resulta oportuno precisar ciertas diferencias con relación a la transferencia de las acciones representadas por certificados físicos. En efecto, mientras que los títulos físicos o certificados se transfieren mediante cesión de derechos, los valores representados mediante anotaciones en cuenta se transfieren de manera contable mediante la inscripción de la transmisión de la propiedad a favor del adquiriente.

Una vez efectuada la inscripción del acuerdo de transferencia en el registro contable se producirá la adquisición de las acciones y solo desde ese momento resultará oponible a terceros.

Del mismo modo, para los casos de constitución de gravámenes sobre dichos valores y otras afectaciones, estas surtirán efecto desde el momento en que el emisor o la institución de compensación y liquidación de valores las inscriba en el registro contable.

Ahora bien, en atención al vocablo acción, la LTV establece que pueden emitirse valores mobiliarios que no representen el capital social sino alícuota de cuentas o fondos patrimoniales distintos y que, sin embargo, ostenten la denominación de acciones. En estos casos, dichos valores se regirán por las disposiciones que les resultan aplicables.

Como puede confirmarse, este es el caso de las denominada acciones de inversión conocidas también como acciones laborales, que se encuentran reguladas por la Ley 27028, las cuales confieren a su titular los siguientes derechos:

  • Participar en la distribución de dividendos.
  • Mantener su proporción existente en la cuenta acciones de inversión, para los casos de aumento de capital por nuevos aportes.
  • Incrementar la cuenta de acciones de inversión, por capitalización de cuentas patrimoniales.
  • Redimir sus acciones en cualquiera de los casos previstos en la ley.
  • Participar en la distribución del saldo del patrimonio en caso de liquidación de la sociedad.

Adicionalmente, nos referiremos a las negociaciones sobre acciones extrabursátiles y bursátiles. En términos generales, una de las formas de diferenciar las negociaciones que se realizan sobre acciones se sustenta en el hecho de que estas se hagan en un mecanismo centralizado de negociación como es la Bolsa de Valores, y si se hacen dentro de este mercado se consideran operaciones bursátiles.

En este orden de ideas, serán negociaciones extrabursátiles todas aquellas que se hagan entre particulares, bajo cualquiera de las figuras jurídicas a través de las cuales se transfieren acciones y que son entre otras, la compraventa, la donación, la permuta, la dación en pago y el fideicomiso de las acciones. En todos estos casos, lo que realmente prevalece e importa es el acuerdo de voluntades materializado a través de un convenio o contrato que tendrá como efecto y consecuencia el registro de la operación en la matricula de acciones, y por lo tanto, el reconocimiento del nuevo titular de estas.

Ahora bien,  en lo que se refiere a las operaciones bursátiles, que se hacen en rueda de bolsa, se requiere del cumplimiento de un conjunto de condiciones, como son, entre otras, el previo registro de la sociedad emisora en la SMV y en la Bolsa de Valores de Lima, la inscripción de las acciones en la SMV, la intervención de una sociedad agente de bolsa (SAB), la transacción en rueda, el pago del precio y el registro de la operación en Cavali a efectos de anotar la operación y a quien es el nuevo titular de las acciones como resultado de la operación bursátil.

Con todos los comentarios, citas bibliográficas y apreciaciones de nuestro marco legislativo actualmente vigente sobre las acciones de las sociedades anónimas, qué duda cabe que estas son en definitiva títulos valores, pero por las consideraciones y características que hemos puntualizado, son títulos valores sui generis o especiales.

Para finalizar, y como refuerzo a nuestra conclusión, es de singular importancia lo que expresan los hermanos Montoya Alberti[6] en coincidencia con nuestra posición afirmando que: “La acción que emite la sociedad anónima es un título valor reconocido por ley, ello fluye no solo de la ley de la materia (Ley General de Sociedades) sino en forma expresa de la Ley de Títulos Valores. Se recoge en la norma societaria las notas características referidas en la Ley de Títulos- Valores, y consecuentemente se reafirma una vez más que la acción se emite  a favor de una persona natural o jurídica, y que el titular debe ser nominado, no siendo posible entonces emitir acciones al portador”.


BIBLIOGRAFÍA:

[1] Castellares Rolando. “La emisión de obligaciones en la legislación peruana”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaeta Jurídica, 2003, p. 853

[2] VERÓN, Alberto Víctor. Sociedades comerciales. Tomo III. Buenos Aires: Astrea, 1986, p.409

[3] BEAUMONT, Ricardo. “Las acciones de las sociedades anónimas”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p.376

[4] URÍA, Rodrigo; MENENDEZ Aurelio y Javier GARCIA. Curso de derecho mercantil. Tomo I. Madrid: Civitas Ediciones, 1999, p.818

[5] CASTELLARES, Rolando. “Instrumento de inversión en las sociedades anónimas”. Revista Peruana de Derecho de la Empresa 52. Lima. Asesorandina, 2001, p.183

[6] Montoya Alberti Ulises y Montoya Alberti Hernando, en “Comentarios a la Ley de Títulos- Valores”, Octava Edición aumentada y actualizada, Lima, Agosto del 2012, publicada por IDEMSA Importadora y Distribuidora Editorial Morena S.A. págs.. 836 y 837

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