Samuel Véliz Ortíz
Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Magíster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra (España). Asociado del área corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Sumilla
En el presente artículo analizaremos el tratamiento de la Ley General de Sociedades respecto a la valorización de los aportes no dinerarios que tiene como fin el tutelar las funciones de garantía y ordenación del capital social de una sociedad anónima.
1. Consideraciones previas
Conforme lo establece el artículo 74 de la Ley General de Sociedades (“LGS”) los aportes al capital de una sociedad anónima solamente pueden consistir en bienes o derechos susceptibles de valoración económica. Entonces, a diferencia de lo que sucede con las sociedades de personas – ejemplo, sociedades civiles – en una sociedad anónima no pueden ser objeto de aporte la prestación de servicios del socio. Esta es una de las características que distinguen a las sociedades de capital (típicamente la sociedad anónima) de las sociedades de personas; ya que, en las primeras, el aspecto más relevante para determinar el poder de decisión de un socio en el funcionamiento de la sociedad es el aporte económico que efectuó; mientras que, en las segundas, la identidad del propio socio es un factor determinante para el funcionamiento social.
Lo anterior incluso se ve reflejado en el hecho de que la sociedad anónima cuenta con una “denominación social” que podrá ser cualquier nombre que sirva para identificar a la sociedad sin que tenga ninguna relación con los socios; mientras que las sociedades de personas deben contar con una “razón social” que se integra necesariamente con el nombre de uno o más socios. Por ello, por ejemplo, las firmas profesionales – como estudios de abogados, estudios contables, despachos de arquitectos – suelen adoptar usualmente la forma de sociedades civiles de responsabilidad limitada; ya que las cualidades profesionales y personales de los socios resulta un factor clave para la conformación de la sociedad y su actividad en el mercado.
Con ello, es lógico que la LGS se preocupe en regular el proceso de integración de los aportes de los socios al capital de una sociedad anónima desde la forma en cómo la sociedad adquiere la titularidad de dichos aportes para que pueda utilizarlos en su actividad empresarial y que los mismos tengan un valor real a fin de evitar de que exista un trato inequitativo entre los socios y posibles afectaciones a terceros. En los siguientes párrafos nos centraremos en cómo la LGS busca mecanismos para asegurar la correcta valorización de los aportes no dinerarios.
2. La posibilidad de realizar los aportes no dinerarios
Como señalamos previamente, la LGS permite que los aportes en la sociedad anónima consistan en dinero y en bienes o derechos que sean susceptibles de valorización económica. Sobre la característica de “valoración económica” que deben presentar los aportes no dinerarios, Uría y Menéndez nos señalan lo siguiente:
“En la medida que las aportaciones que respaldan la cifra del capital social y reflejan el aporte patrimonial comprometido por cada socio, la aportabilidad de un activo depende únicamente de su aptitud para ser evaluado en un plano económico, sin que legalmente venga exigido ningún otro elemento añadido (como podría ser el de su posible transmisibilidad o el de la ejecutabilidad en beneficio de los acreedores).” [1]
Es interesante analizar el comentario de Uría y Menéndez ya que son enfáticos en indicar que no se puede requerir otra característica que deba presentar el aporte dinerario, más allá de su susceptibilidad de tener un valor económico. Dicho comentario no es gratuito; sino que se deriva de discusiones a nivel doctrinario de que el bien o derecho aportado también debe tener la característica de ser transmisible o incluso ser posible de ser ejecutado. Por ejemplo, Elías comenta lo siguiente:
“El hecho de que los bienes o derechos que se aportan a la sociedad sean susceptibles de valoración económica debe entenderse no solamente en el sentido de una equivalencia en dinero, sino que es necesario que los aportes esten en el comercio y sean realizables o convertibles en dinero, de tal manera que, eventualmente, puedan ser vendidos o utilizados para pagar las deudas sociales” [2]
Esta discusión presenta gran relevancia cuando se analiza la posibilidad de que se aporte a la sociedad anónima procedimientos comerciales – como el know how -, ideas, fondos de comercio o inclusive situaciones fácticas como canales comerciales.
Desde nuestro punto de vista, según el texto actual de la LGS, no se puede inferir de que se deba requerir algún requisito adicional para los aportes no dinerarios distinto al de la valoración económica. Además, creemos importante resaltar que los bienes y derechos que conforman el patrimonio de la sociedad tienen como objetivo integrar el proceso productivo de la empresa y la ejecución del objeto social de la compañía. De este modo, un bien o derecho inmaterial puede ser de gran valor para una sociedad pese a que tenga una ejecutabilidad limitada (o inclusive imposible); tal como sucede en los procesos de know how o el proceso de fabricación de un producto.
3. La necesidad de regular la valorización de las aportaciones no dinerarias
La problemática de los aportes en dinero y los aportes no dinerarios es sustancialmente distinta; ya que en el caso de los aportes de dinero lo principal es acreditar que se hizo efectivo el pago correspondiente al aporte y no cuanto “vale” ese dinero; ya que esto último resultaría ilógico. En cambio, en el caso de aportes no dinerarios encontraremos el problema de cómo se transfiere efectivamente la propiedad de los bienes y derechos a la sociedad y el problema de si el aporte está valorizado de forma adecuada y objetiva. En el presente trabajo, nos centramos en la valorización.
Ahora bien, este ejercicio de la valorización de los aportes no es meramente teórico, sino que es esencial para cumplir con las funciones del capital social; las cuales hemos desarrollado en una anterior entrada de la presente columna[3]; siendo que dichas funciones son las de (i) garantía y (ii) ordenación.
Por una parte, la función de garantía del capital social busca tutelar a los terceros que contraten con la sociedad brindándoles la seguridad – relativa – de que la sociedad cuenta con un patrimonio equivalente al menos al capital social que se indica en sus estatutos. Por ello, resulta necesario controlar la sustancialidad del valor que la sociedad y el socio le han asignado al aporte a fin de evitar que el capital social sea aumentado artificialmente para aparentar una solvencia patrimonial que no se condice con la realidad de la compañía.
Por otra parte, la función de ordenación del capital social busca tutelar a los socios de la compañía asignándoles derechos – tanto políticos y económicos – que vayan acorde al valor de sus aportes. Para ello, resulta importante que los aportes tengan un valor real a fin de evitar un trato inequitativo entre los socios.
4. Los sistemas de control de la valorización de aportes no dinerarios
La LGS prevé cuatro etapas – o también denominados sistemas – para verificar que el aporte no dinerario se encuentre correctamente valorizado, los cuales detallamos a continuación:
a) Informe de valorización
El artículo 27 de la LGS exige que en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o derechos de crédito se deberá insertar un informe de valorización. Dicho informe deberá especificar (i) la identificación de los bienes/derechos objeto del aporte, (ii) los criterios utilizados para la valuación y (iii) el valor dinerario asignado.
Es interesante tomar en cuenta que la opción del legislador peruano fue no dotar de mayores formalidades al informe de valorización; a diferencia de lo que sucede con otras legislaciones. Por ejemplo, la Ley de Sociedades de Capital española requiere – en su artículo 67 – que el informe de valorización debe ser elaborado por un experto independiente designado por el propio Registro de Sociedades.
En el Perú, el informe de valorización puede ser elaborado por cualquier persona; siendo habitual que sea suscrito por algún funcionario de la sociedad; como puede ser el Gerente General; lo cual facilita en gran medida la emisión del informe. Asimismo, la LGS no establece ningún criterio que deba seguirse para fijar el valor por los aportes; lo cual consideramos adecuado ya que la asignación de valor a las cosas es esencialmente una cuestión privada.
Ahora, al momento de inscribir la constitución de la sociedad o el aumento de capital, el Registrador únicamente verificará que se insertó el informe en la Escritura Pública y que contiene los tres elementos requeridos por ley que detallamos en el primer párrafo del presente apartado. No obstante, no será materia de calificación – o de opinión del Registrador – si el aporte refleja un valor real. Es decir, el Registrador no podrá emitir una observación en el sentido de que el valor asignado al aporte es alto o bajo. Entonces, ¿cuál es la finalidad del informe de valorización? Pues la respuesta es que la valorización del aporte sea pública y auditable.
b) Control posterior de la valorización
El artículo 76 de la LGS señala que; dentro del plazo de 60 días de la constitución o del pago del aumento de capital, el Directorio deberá revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Luego de vencido dicho plazo, dentro de los 30 días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente la valorización mediante peritaje.
Así, vemos que existen dos niveles de revisión; el primero a cargo del Directorio y el segundo a cargo de un juez a solicitud de cualquier accionista. La revisión del Directorio tiene lógica; ya que, una vez efectuado el aporte, el bien/derecho ya está en poder de la sociedad; lo que genera que sea más fácil de ser auditable por la propia sociedad para interés de la sociedad y la protección de los accionistas. En el caso de la sociedad anónima cerrada sin directorio, dicha responsabilidad recaerá en el Gerente General.
La revisión del juez a la valorización del aporte no dinerario brinda un blindaje adicional al permitir la posibilidad de que sea un perito experto quien se encargue de su determinar si el monto consignado es correcto o no. Sobre la revisión judicial es importante tener presente que no es un derecho de minoría calificada; sino que cualquier accionista – aunque sea titular de una sola acción – estará facultado en solicitarla.
c) Emisión de las acciones
El tercer párrafo del artículo 76 establece que mientras no se realice la revisión a cargo del Directorio y transcurra el plazo para la posibilidad de solicitar la revisión judicial, no se podrán emitir las acciones que correspondan a los aportes materia de revisión. Esta norma muchas veces en la práctica no es observada; ya que, una vez inscrito un aumento de capital o la constitución de la sociedad, se suele realizar la anotación correspondiente en la matrícula de acciones y la emisión de los certificados definitivos. No obstante, ello recién puede ejecutarse luego de vencidos los plazos de revisión a nivel de Directorio y del poder judicial. Además, dichas acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum y mayorías en posibles juntas de acciones que se celebren; ya que precisamente aun no habrían sido emitidas.
Otra implicancia que prevé el artículo 76 de la LGS con respecto a la emisión de acciones es que si luego de la revisión del Directorio o la judicial se determina que el valor asignado a los aportes es inferior en 20% o más a la cifra que se consignó en el informe, el socio aportante deberá optar entre (i) reintegrar la diferencia en dinero, (ii) solicitar la anulación de acciones por el importe de la diferencia y (iii) solicitar la exclusión de la sociedad. De este modo, se logra que el socio tenga los derechos económicos y políticos que le corresponda en atención a la realidad económica de su aporte.
d) Aportaciones en especie encubiertas
Una norma también que suele ser olvidada en la práctica profesional es la contenida en el artículo 77 de la LGS, el cual señala que las adquisiciones a título oneroso cuyo importe exceda el 10% del capital pagado que sean realizadas por la sociedad dentro de los 6 primeros meses luego de su constitución, deberán ser previamente aprobadas por la junta general de accionistas con informe previo del Directorio.
Entendemos que el objetivo del legislador fue evitar lo que se conoce doctrinariamente como “aportaciones en especie encubiertas” que consiste en que; una vez formalizado el aporte no dinerario, el socio pueda adquirir nuevamente la titularidad del bien objeto de aporte a un precio menor al valor que se consideró a efectos societarios; lo cual generará finalmente que la sociedad se quede con un activo (Dinero) que no refleje el capital social (cifra estatutaria) y que el socio mantenga derechos que no guarden correspondencia con el aporte efectivamente realizado (Que sería el dinero en lugar del bien/derecho no dinerario).
No obstante, consideramos que la redacción del artículo 77 de la LGS no cumple con dicha finalidad; ya que (i) no establece que las operaciones que deban ser aprobadas por la junta con informe previo del directorio sean aquellas celebradas con accionistas; sino que engloba a todas las transacciones con terceros, (ii) sólo abarca los 6 primeros meses desde la constitución y no; por ejemplo, tiempo alguno luego de un aumento de capital o durante toda la vigencia de la sociedad y (iii) la norma únicamente habla de adquisiciones de bienes y no otro tipo de transacciones como puede ser las prestaciones de servicios.
Por último, cabe destacar que el acierto del artículo 77 de la LGS es que excluye de su ámbito de aplicación a las adquisiciones cuyo tráfico son propios del objeto social y aquellas que se realicen en rueda de bolsa.
Bibliografía
[1] Uria, Rodrigo y Menéndez, Aurelio. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Madrid. 2006. Pag 804.
[2] Elías Laroza, E. (2001). Derecho Societario Peruano. Trujillo: Ed. Normas Legales. Pág. 280.
[3] Ver: https://dimensionmercantil.pe/entendiendo-la-figura-del-capital-social/
