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martes, octubre 4, 2022

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LA SUBSANACIÓN VOLUNTARIA DE INFRACCIONES COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EL CASO DEL TRIBUNAL DE SANCIONES DE SUSALUD

Hebert Tassano Velaochaga 

Abogado, profesor de la PUCP y la USMP en Pre Grado y Post Grado, ex Secretario Técnico del Tribunal de Solución de Controversias y de la JARU del OSINERGMIN, ex Presidente del Tribunal de Solución de Controversias, ex integrante de Tribunal de Reclamos de Usuarios y ex Presidente del Tribunal de Sanciones del Tribunal de Reclamos de Usuarios del OSIPTEL, ex integrante del Cuerpo Colegiado del OSITRAN y ex integrante y Presidente del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA. (1)


Sumilla

La presente Ponencia aborda uno de los temas más controvertidos de los últimos años en el derecho administrativo sancionador, la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa, pero para poder desarrollar dicha figura jurídica, es necesario previamente tener claro cuál es el objetivo del Derecho Administrativo Sancionador.

 

Ideas Introductorias

El Derecho Administrativo Sancionador es la manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado que se materializa a través de la actuación de las entidades del Estado por infracción a las normas de Derecho Público. La Administración Pública impone sanciones en el ámbito administrativo con la finalidad de ordenar y proteger el interés público, garantizando un adecuado funcionamiento de las reglas de convivencia.

Así, “el carácter obligatorio de las disposiciones que integran un ordenamiento jurídico exige que el sistema cuente con mecanismos que hagan frente a aquellas conductas que impliquen su contravención, teniendo en cuenta que la eficacia de todo sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas para garantizar su cumplimiento. La aplicación de estos mecanismos no es más que una manifestación del ius puniendi estatal que, en lo relativo a las actuaciones administrativas, se concretiza en la denominada potestad sancionadora de la Administración Pública”[2].

 

En línea con lo manifestado anteriormente, la potestad sancionadora atribuida a la Administración Pública encuentra sustento en la autotutela administrativa (obligatoriedad) de los actos administrativos sin la intervención de voluntades ajenas a la Administración Pública[3]; y, a su vez, en un imperativo de coerción asignado por ley para garantizar el cumplimiento de obligaciones que integran el ordenamiento jurídico administrativo y castigar su contravención, de ser el caso [4].

 

Como se puede apreciar, la potestad sancionadora constituye un poder natural o corolario de las competencias otorgadas a la Administración Pública en determinadas materias [5], principalmente en las referidas a la ordenación y regulación de las actividades en la sociedad y no cabe duda de que, entre ellas, una muy importante es la protección del consumidor en los servicios de salud. 

 

Sin embargo, no puede utilizarse al Derecho Administrativo Sancionador como la única herramienta para lograr el cumplimiento e implementación de las normas y/o de una política pública; eso es imposible de sostener en el tiempo, la Administración no tiene los recursos para que sea viable y se generan vías de escape a la sanción, con lo cual, el cumplimiento de las normas deja de ser eficiente y la autoridad pierde capacidad y respeto.

 

Por lo dicho anteriormente, el Derecho Administrativo Sancionador es una herramienta de la Administración Pública para el cumplimiento de sus objetivos, pero debe usarse como la última ratio. En la base de la pirámide de las acciones que el Estado adopta para el cumplimiento normativo se encuentra el cumplimiento voluntario de las normas; sin embargo, debemos de ser conscientes que no siempre es así y se necesitan incentivos positivos y negativos para lograr un cumplimiento elevado de las normas. Dentro de los incentivos positivos que la Administración busca promover y publicitar están los reconocimientos y la autorregulación (funciona bastante bien con la CONAR en materia de publicidad)[6], llamados instrumentos persuasivos; mientras que los siguientes niveles en la pirámide son los instrumentos de “comando y control”[7], donde la última acción a tomar será la sanción, pero donde se contempla antes la posibilidad de la subsanación.

 

Los eximentes de responsabilidad

En todo ordenamiento jurídico encontramos los eximentes de responsabilidad, que son circunstancias especiales expresamente establecidas en la norma que generan la exoneración de la culpa o dolo de haber cometido una infracción. Las típicas causales de eximentes de responsabilidad son la fuerza mayor o el caso fortuito, pero la legislación contempla otras figuras en concordancia con los objetivos de la pirámide presentada.

En sintonía con lo anterior, nuestra norma del Procedimiento Administrativo General, el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, establece los eximentes de responsabilidad administrativa y entre esos eximentes uno que llama particularmente la atención, y que ha generado un amplio debate en la doctrina y en los pronunciamientos de los Tribunales    Administrativos, es “la subsanación voluntaria”. 

Conforme a lo establecido en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG [8], se señala que la subsanación voluntaria de la conducta infractora con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos constituye una condición eximente de responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa.

En ese sentido, y teniendo en cuenta lo señalado por algunos Tribunales [9], corresponde indicar que, a efectos de que se configure la eximente antes mencionado, deben concurrir las siguientes condiciones:

  1. Se produzca de manera voluntaria sin que medie requerimiento por parte de la autoridad competente.
  2. Se realice de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador; esto es, antes de la notificación de la imputación de los cargos.
  3. La subsanación de la conducta infractora.

Al respecto, en la Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador, elaborada por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos [10], se señala respecto a la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad lo siguiente [11]:

2.4. Eximentes y atenuantes de responsabilidad administrativa 

Al ejercer su potestad sancionadora, la autoridad administrativa debe valorar una serie de circunstancias vinculadas al caso concreto que le permitirán determinar si se ha configurado un supuesto de exclusión de responsabilidad (condiciones eximentes) (…) en los casos en que así corresponda. 

(…)

Cabe indicar que este supuesto no solo consiste en el cese de la conducta infractora, sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido por la infracción. (Énfasis y cursiva agregado)

Del texto citado, se advierte que el supuesto de exclusión de responsabilidad administrativa está sujeto a la valoración que debe realizar la autoridad respecto de las circunstancias particulares del caso concreto; considerando para ello, no solo el cese de la conducta infractora, sino que corresponde valorar también la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido

Bajo esta óptica, no solo se evaluará la concurrencia de los requisitos descritos (antes del inicio del PAS), sino también el carácter subsanable del incumplimiento detectado, desde la naturaleza de la conducta infractora y desde los efectos que la misma despliega, atendiendo a que existen infracciones que, debido a su propia naturaleza o por disposición legal expresa, no son susceptibles de ser subsanadas.

Cabe señalar que el objetivo de calificar la subsanación voluntaria como una condición eximente es promover la enmienda espontánea y evitar a la Administración Pública seguir, a su costo y distraer recursos, en prolongados expedientes cuando la conducta ya no existe y los efectos están reparados; es decir, la disuasión que es el objetivo de la sanción ya se ha producido. El sentido de la norma no es la imposición de sanciones, sino que se produzca una adecuación del comportamiento y evitar el uso de recursos estatales en la determinación de existencia de responsabilidad [12], en concordancia con la pirámide que presentamos anteriormente.

En relación con esto último, la finalidad de la subsanación voluntaria es incentivar el cumplimiento de las normas por medio del autocontrol de los sujetos infractores, de modo que estos, voluntariamente, corrijan su conducta, lo cual evidencia que el legislador ha privilegiado el fin preventivo de la sanción sobre el represivo, toda vez que la legalidad prima sobre el interés de imponer un castigo al infractor [13].

Pues bien, la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad contiene (i) un requisito temporal, es decir, que la subsanación se realice en cualquier momento antes del inicio del procedimiento, y, (ii) un requisito de fondo, que la subsanación sea espontánea sin mediar un mandato o requerimiento de la Administración Pública, aspectos que hay que analizar en cada caso en concreto. 

             ¿Cuál es el alcance de la subsanación voluntaria?

A pesar de lo establecido en el TUO de la LPAG, el desarrollo resolutivo de los diferentes Tribunales Administrativos demuestra que la forma de interpretar la subsanación voluntaria no es un tema sencillo e igual en todos los ordenamientos administrativos; además, de ser uno de los principales alegatos planteados por los administrados para solicitar el archivo de las imputaciones que se les realizan.     

Así, la subsanación voluntaria se convierte en la excusa absolutoria sobreviniente que los administrados invocan con frecuencia en los procedimientos administrativos sancionadores. Se pueden establecer tres supuestos en los cuales los administrados plantean la subsanación voluntaria: (i) que el administrado pueda realizar una subsanación-formal; (iii) que el administrado pueda relazar una subsanación-material o, por último, (iii) que la infracción sea insubsanable [14]

En un primer momento, con la modificación llevada a cabo en el año 2008 a la Ley del Procedimiento Administrativo General se incorporó como un atenuante de responsabilidad administrativa: “La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos (…)”. Atenuante que fue desarrollado, entre otras normas, por el entonces vigente Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OSINERGMIN (2009), con las características siguientes: “es atenuante la subsanación voluntaria del acto u omisión constitutivo de la infracción administrativa, la reparación del daño o realización de medidas correctivas y urgentes, o la subsanación de irregularidades en que se hubiere incurrido, realizadas hasta antes de vencido el plazo para presentar descargos”. 

Como se puede apreciar, para que pudiera operar dicha atenuante de responsabilidad administrativa, el citado reglamento –hace más de diez años– ya establecía que, entre otros, el administrado debía remediar los efectos de su conducta en el ambiente, es decir, no bastaba que el administrado cese la acción u omisión constitutiva de infracción” [15].

Por otro lado, en los sectores que no reglamentaron el atenuante, este no fue aplicado por la dificultad practica de calcular el quantum del descuento y bajo qué circunstancias; ello a pesar de que la Ley del Procedimiento Administrativo General ya establecía claramente lo siguiente: “La falta de reglamentación de alguna de [sus] disposiciones (…) no será impedimento para su vigencia y exigibilidad”.

En el marco de las modificaciones introducidas a fines del año 2016 en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la subsanación voluntaria que nació en el año 2008 como un atenuante de responsabilidad, conservando su mismo texto, paso a ser una nueva eximente de responsabilidad administrativa aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores de todos los sectores sociales regulados. Es así como esta eximente ha sido desarrollado reglamentariamente por diversos organismos, tales como el Osinergmin, Osiptel, Sunafil, Indecopi, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, el OEFA, entre otros [16].

Como era de esperar, esta eximente de responsabilidad es invocado por los administrados en los procedimientos administrativos sancionadores, más allá de que este reglamentado o no, lo que obliga a la Administración a evaluar su procedencia. En paralelo ha recibido bastante atención por parte diversos autores, quienes tratan de establecer sus características y límites [17].

En términos generales, podemos establecer, en base a los autores citados que existen dos tipos de interpretaciones sobre los alcances de la subsanación voluntaria:

(i) Por un lado, una interpretación pro administrado, en defensa de los intereses particulares, señala que la subsanación solo comprende el cese de la conducta infractora –ya sea que se trate de un hacer o no hacer-, mas no la de sus efectos; en la medida que la ley no establece expresamente la obligación del infractor de remediar los efectos de su conducta.

(ii) Por otro lado, una interpretación pro Administración, en defensa de los intereses públicos, indica que toda infracción tiene una causa y un efecto, por lo que está implícito en la ley que los efectos sobre el ambiente deben ser remediados; más aún si la flora, fauna y la salud de las personas –afectados con las conductas infractoras– son objeto de protección por parte de las leyes sectoriales y sobre todo por la Ley General del Ambiente.

Para autores como Neyra Cruzado, esta discusión trasciende el ámbito administrativo y tiene como trasfondo la Constitución Política que establece como uno de los deberes primordiales del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44); derechos que como es sabido se encuentran en tensión: por un lado, el derecho a la libertad de empresa, comercio e industria (art. 59) y, por otro lado, el derecho de gozar de ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (art. 2.22)”.

Bajo este marco normativo y las diversas posiciones de la administración y la doctrina, analizaremos más a fondo la figura de la subsanación voluntaria en los procedimientos administrativos sancionadores para “aterrizar” al final el tema en el marco de los procedimientos de SUSALUD. 

¿Qué es subsanar?

Para responder esta pregunta, recurrimos al Diccionario de la Lengua Española, donde subsanar tiene tres entradas: “1. Disculpar o excusar un desacierto o delito. 2. Reparar o remediar un defecto. 3. Resarcir un daño”. Es así como la primera acepción tiene un contenido social y jurídico, pues comprende los casos en que, por motivos político-criminales, la autoridad dicta una amnistía para ciertos infractores. Contrariamente, en la segunda y tercera entrada encontramos un contenido más factico, pues ante la presencia de un evento dañoso es necesario realizar acciones que cambien para mejor el estado de las cosas. Es decir, vuelvan las cosas –en la medida de lo posible– al estado anterior al de la infracción [18].

En el primer supuesto, la actividad del administrado consiste en comunicar a la Administración ciertas situaciones relevantes, las cuales, si cumplen ciertos requisitos, son aprobadas en vía de “regularización” por la Autoridad correspondiente. En el segundo supuesto la actividad del administrado se dirige a un hacer, a fin de atenuar los impactos de la conducta infractora.

¿Pero cuál es el fundamento para no sancionar una infracción (acción u omisión) “típica, antijuridica y culpable” que se encuentra debidamente comprobada y donde, muchas veces, el propio administrado ha reconocido la comisión de esta?, se preguntan los autores, entre ellos Neyra Cruzado. Desde la Teoría del Delito se considera que con el cese de la conducta y la remediación de sus efectos se restituye la vigencia del bien jurídico protegido, es decir, con esta segunda acción se “anula” la antijuricidad de la infracción [19]. Claro que ello implica que la antijuricidad la estamos evaluando en dos momentos distintos: el primero, cuando se comente la infracción y, el segundo, cuando se trata de restablecer las cosas al estado anterior.

Por otro lado, también se señala que la subsanación voluntaria tiene su fundamento en la teoría de la Responsive Regulation, pues es una de las herramientas más amigables con el sujeto regulado que tiene la Administración para lograr el cumplimiento normativo antes de recurrir a medidas más intimidatorias como el cierre o la multa; lo cual, a su vez, se complementa perfectamente con la teoría de la Justicia Reparativa, que busca más el curar y ayudar a la víctima (en nuestro caso la salud), antes que la sanción al infractor [20].

Para ver cómo opera la subsanación presentamos un ejemplo clásico que está en los textos citados (Neyra Cruzado)  del ámbito municipal: “un comerciante abre un establecimiento sin licencia de funcionamiento, ¿puede subsanar esta infracción? La respuesta es una sola: depende. ¿De qué? pues en donde está ubicada la tienda con relación al plano de zonificación distrital.

(i) Si la tienda está ubicada en una zona de “uso compatible”, cumpliendo algunos requisitos formales, esta infracción será subsanable-formal, pues en términos generales bastará que realice el trámite correspondiente y obtendrá la licencia, con lo cual la vigencia de la norma habrá sido restituida y podrá continuar atendiendo al público; en cambio,

(ii) si la tienda está ubicada en una zona de “uso no compatible”, la subsanación-formal será inviable; por lo que deberá necesariamente cerrar el establecimiento”.

De este ejemplo, nos dice Neyra Cruzado, “dependerá de cómo está configurado el ordenamiento jurídico y de las opciones que brinda al administrado en el caso concreto para que opere la subsanación voluntaria. Vemos que en el primer supuesto el administrado tiene la opción de “regularizar” su falta de licencia y continuar con su actividad. En el segundo, tiene la obligación de cerrar el negocio, así como asumir las pérdidas que ello con lleva”. Con lo cual, en unos casos puede haber una subsanación-formal, pero en otros casos habrá infracciones insubsanables, eso lo puede ir definiendo cada Tribunal u Órgano Sancionador. Todo “ello con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido por la infracción” [21].

¿Qué se debe entender por voluntaria?

Un punto muy controvertido en el tema bajo análisis es “la voluntariedad”. En el Diccionario de la Lengua Española voluntaria tiene varias acepciones, siendo una de ellas: “dicho de un acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella”. Es decir, “desde un enfoque gramatical y para los efectos de este trabajo, debemos entender por voluntaria la acción que es realizada por el administrado de muto propio, espontáneamente, sin que la Administración lo haya ordenado o requerido” [22]. De la experiencia revisada, un punto crucial en ello será muchas veces lo que se consigna en el Acta de Inspección y como se consigna, el lenguaje, el tiempo de los verbos, puede enmarcar la forma en que el órgano sancionador interpretará si hay voluntariedad o no. Por eso la voluntariedad no se prueba sino se presume que el administrado está actuando libremente, sin coacción (ver cada Acta de inspección). Esta presunción puede ser dejada de lado cuando la Administración acredite que sí le requirió que corrija su conducta, así como sus efectos (volver al acta de inspección). Como se ve el acta de inspección es un instrumento probatorio fundamental y por ello la importancia de que los inspectores, fiscalizadores, estén debidamente capacitados.

Por ejemplo, es claro que una resolución que impone una medida preventiva anulará la voluntariedad del administrado, dado que por exigencia de la Administración deberá realizar de una conducta determinada. 

Si en un acta de fiscalización se deja constancia que el administrado ha incumplido una obligación y no hay daño, ello no debe invalidar la voluntad del administrado; sin embargo, si este hallazgo viene acompañado de una recomendación, en este caso pueden cambiar las circunstancias, pues esta exigencia de hacer o no hacer si hace que desaparezca la espontaneidad de la conducta del administrado y, con ello, se pierde la posibilidad de acogerse a la eximente de responsabilidad.

Hay casos de entidades públicas, como el  Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y el Organismo de Inversión Privada en Energía y Minería (OSINERGMIN), que en el ejercicio de su potestad normativa a través de Resoluciones de Consejo Directivo  han establecido  para la aplicación de la eximente de responsabilidad administrativa por subsanación voluntaria de la infracción requisitos adicionales a los establecidas en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, tales como i) establecer cuáles infracciones no son susceptibles de subsanación, ii) establecer que únicamente la infracciones leves son susceptibles de subsanación, iii) establecer que la infracción de haber causado riesgo o daños a la salud y al ambiente no es susceptible de subsanación. Lo cual para algunos es correcto, y para otros va más allá de lo que la Ley 27444 establece, pero consideramos que, dada la complejidad de esta eximente que hemos expuesto, eso es válido, porque las particularidades de cada sector deben de determinar cuando una conducta es subsanable y cuando no, en virtud del bien jurídico tutelado y el daño causado que puede ser irreversible. 

Finalmente, las infracciones leves se enmarcan como excepción dentro de la normatividad, donde si ha existido un requerimiento por parte de la Administración para corregir la conducta infractora, operara la subsanación como eximente de responsabilidad, aun cuando ya no exista espontaneidad por parte del administrado. Es decir, aun en el supuesto que se pierda la voluntariedad, una infracción leve puede ser subsanada con efectos eximentes antes de la imputación de cargos. Esto va en la línea con lo señalado anteriormente de hacer más efectiva y menos costosa la actuación de cumplimiento normativo de la administración.

El Tribunal de SUSALUD

Sobre la base de todo lo desarrollado y como ya habíamos adelantado, veremos lo que las normas y el Tribunal de SUSALUD han desarrollado sobre la eximente de responsabilidad administrativa de la subsanación voluntaria en el ámbito de la protección del consumidor en los servicios de salud.

La potestad sancionadora de SUSALUD tiene su base legal en el artículo 10º del Decreto Legislativo No 1158 y se encuentra desarrollado en el Decreto Supremo No 031-2014-SA, en adelante DS 031, que aprueba el Reglamento de Infracciones y Sanciones de SUSALUD.

En el DS 031, en su artículo 33º se establecen las atenuantes según cada tipo de administrado y en el artículo 37º se dispone que se puede acceder al régimen de subsanación siempre que se subsane voluntariamente el acto u omisión imputado como constitutivo de la infracción administrativa, y que para ello es necesario dirigir una solicitud a la IFIS donde se describan los hechos sucedidos y se acredite de forma documentada la subsanación en su totalidad y que el beneficio es la reducción del monto de la multa aplicable, regulado por el artículo 38º. Consideramos que un punto importante en lo antes expuesto es lo referido al momento en que se presenta la solicitud; así, en concordancia con lo establecido en la LPAG, debería ser antes de la imputación de los cargos, es decir del inicio del PAS, con lo cual el administrado no tendría aun certeza total de los hechos que se le van a imputar y debería de sustentar su pedido según las incidencias de la fiscalización. 

Para complementar y precisar lo dispuesto por el DS 031, el Tribunal de SUSALUD emitió un precedente vinculante sobre la subsanación voluntaria de infracciones como eximente de responsabilidad a través del Acuerdo Nº 005-2021. En el referido Acuerdo, el Tribunal establece que la aplicación de la subsanación voluntaria de infracciones como eximente de responsabilidad requiere que no se haya generado daño alguno, o que se haya reparado o revertido el daño ocasionado al bien jurídico tutelado, derivado de la conducta infractora realizada por el administrado. Para dichos efectos, debe tomarse en cuenta la naturaleza de la infracción, así como su temporalidad y la permanencia de los efectos generados por aquella. 

El Tribunal establece que es fundamental evidenciar cuál es el criterio de interpretación que debe existir para establecer cuándo estamos ante una subsanación voluntaria de infracciones que haya reparado o revertir el daño ocasionado. Asimismo, el Tribunal señaló que es necesario contar con una regulación especial debido a la especialidad de cada procedimiento en específico, justamente lo que han realizado algunas entidades públicas como el OEFA y el OSINERGMIN, pero en este caso a través de un Acuerdo de un Tribunal Administrativo, técnica legislativa igual de válida; por lo tanto, se denota la complejidad de la eximente que analizamos en la presente ponencia y que requiere siempre, de acuerdo a cada sector, una especificación.

El Tribunal ha determinado que se acoge al criterio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que establece que la subsanación voluntaria no solo consiste en el cese de la conducta infractora, sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractor; ello con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido de la infracción.

 

De esta manera, el Tribunal determinó que a fin de que los daños y perjuicios ocasionados por conductas infractoras sean susceptibles de subsanación, dichos daños y perjuicios deben ser reales (daño resultante), para ser corregidos o reparados y estar vinculados al incumplimiento normativo determinado por el tipo infractor.

 

Sin embargo, precisó que para aquellas situaciones que constituyendo un incumplimiento normativo sólo ocasionan peligros o riesgos (daño potencial) sin llegar a ocasionar daños o perjuicios tangibles que puedan ser corregidos o reparados, para efectos de su subsanación, sólo resulta necesario que el administrado adecúe oportunamente su conducta al cumplimiento normativo, previniendo con ello la ocurrencia de nuevas situaciones de peligro o riesgo para los usuarios.

 

Por último, el Tribunal señaló que los efectos dañinos no se pueden corregir cuando son permanentes, como el caso de la muerte o invalidez. De igual forma cuando pudiendo cesar, ocasionan sin embargo un perjuicio colateral por el tiempo que estuvieron presentes, por lo que es necesario considerar su temporalidad.

Consideramos que esta interpretación es correcta y se encuentra en el mismo sentido con lo que otros organismos públicos han establecido y con la doctrina que hemos expuesto. Para que sea valido la eximente de responsabilidad de la subsanación voluntaria, no solo se deben cumplir los requisitos de la LAPG, sino que además los efectos causados por el incumplimiento no deben de haber causado un daño irreparable o irreversible. En concordancia con la pirámide de acciones que el Estado implementa para dar cumplimiento a la regulación, presentada en la presente ponencia, SUSALUD permite acciones de comando y control para coadyuvar en el adecuado funcionamiento del sector salud.

El artículo 11 del DS 031 regula el llamado Procedimiento Trilateral Sancionador [23], estableciendo que los procedimientos que se inician por una queja ante SUSALUD interpuesta por un usuario o tercero legitimado, estos pueden participar en el procedimiento, adjuntando pruebas e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del PAS y contra cualquier otra resolución que considere lo agravia o afecta sus derechos y que el usuario o tercero puede conciliar, siempre que se traten de derechos disponibles y que la Administración, como lo dispone la LPAG para los Trilaterales, podrá continuar con el procedimiento si considera que se afecta el interés general. Además, SUSALUD podría iniciar otro PAS si de los hechos presentados por el denunciante se identifica un incumplimiento de una norma que puede afectar a otros usuarios. 

En el caso del “Trilateral Sancionador” del DS 031, la aplicación de la subsanación voluntaria debe seguir el mismo criterio establecido por el Tribunal en el Precedente comentado, pero, además, agregaríamos, que debe contar con la conformidad de la persona afectada para estar seguro de que existe una adecuada compensación de los derechos inicialmente vulnerados. Un punto muy importante, y tal vez difícil de distinguir, es si el daño causado es irreparable, una muerte, una invalidez, etc., en este caso no es posible que exista una subsanación voluntaria, pero es posible que el afectado o los familiares acepten una compensación por ese daño, que no es otra cosa que una indemnización, tema que escapa a las competencias de SUSALUD y que no podría ser convalidado y menos tomado como una causal para dar por archivado el procedimiento.

Referencias

[1] Las opiniones aquí vertidas son de carácter personal y académico y no comprometen en nada a las instituciones donde laboro.

[2] Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador del MINJUS, Segunda Edición 2017.

[3] Fernando López Ramón, «Límites constitucionales de la autotutela administrativa», Revista de Administración Pública N o 115, (1998): 58.

[4] Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. (Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000), 371- 372.

[5] Jorge Danós Ordoéz. «Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública». Revista Ius et Veritas N° 10, (1995):150.

[6] El CONAR es la entidad privada que representa la autorregulación publicitaria en el Perú.

[7]  Las acciones de comando y control son los instrumentos de regulación directa que consisten en la promulgación y obligatoriedad de leyes y normas que prescriben determinadas obligaciones.

[8] TUO de la LPAG

Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.

[9]  Entre ellas, las Resoluciones Nros. 024-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, 014-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, 013-2019- OEFA/TFA-SMEPIM, 081-2018-OEFA/TFA-SMEPIM, 160-2019 OEFA/TFA-SMEPIM, entre otras.

[10] La citada guía fue emitida por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del MINJUS en el marco de sus funciones para promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 del Reglamento de Organización y Funciones del MINJUS, aprobado con Decreto Supremo N° 013-2017- JUS.

[11] MINJUS. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. 2da edición, aprobada con la Resolución Directoral N° 002-2017-JUS/DGDOJ del 07 de junio de 2017, 45.

[12] Juan Carlos Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N°27444 (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS). Tomo II, Décimo Cuarta Edición. (Lima: Gaceta Jurídica), 522-523.

[13] Natalia Mori Torres. «¿Incentivo a la legalidad o impunidad? Acerca de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria». Derecho & Sociedad N o 54, (2020): 385 – 396.

[14] César Neyra Cruzado. «La subsanación voluntaria en los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por infracciones ambientales detectadas en los sectores extractivos y productivos». Derecho & Sociedad N o 54, (2020): 79- 93.

[15] César Neyra Cruzado. «La subsanación voluntaria en los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por infracciones ambientales detectadas en los sectores extractivos y productivos». Derecho & Sociedad N o 54, (2020): 79-93.

[16] Fernando Paolo Huayta Anchayhua, “La configuración de la subsanación voluntaria de la conducta infractora como eximente de responsabilidad administrativa en la normativa y jurisprudencia de los Organismos Reguladores” (Tesis, Universidad Nacional San Agustín, (2018), 103-105. Tessy Torres Sánchez, «Sálvese quien pueda: la elusión de la subsanación voluntaria como eximente de punición por parte de la administración», Themis N° 74 (2018): 98-100.

[17] Ramon Huapaya Tapia, Lucio Sánchez Povis y Oscar Alejos Guzmán. 2018. “El eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria en la Ley del Procedimiento Administrativo General del Perú”. En El Derecho administrativo como instrumento de servicio al ciudadano: Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo, 581-604. Lima: Palestra Editores. Fernando Paolo Huayta Anchayhua, “La configuración de la subsanación voluntaria de la conducta infractora como eximente de responsabilidad administrativa en la normativa y jurisprudencia de los Organismos Reguladores” (Tesis, Universidad Nacional San Agustín, 2018), 103-105.César Neyra Cruzado, «Las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y su incidencia en la legislación ambiental», Derecho PUCP N° 80 (2018): 344-360. Flavia Picoy Apolo, “La subsanación voluntaria en el reglamento de supervisión ambiental y la vulneración al texto único ordenado de la Ley N°27444” (Tesis, Universidad Cesar Vallejo, 2018).

[18] César Neyra Cruzado, «Las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y su incidencia en la legislación ambiental», Derecho PUCP N° 80 (2018): 344- 360.

[19] César Neyra Cruzado, «Las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y su incidencia en la legislación ambiental», Derecho PUCP N° 80 (2018): 344-360.

[20] Sebastián Gamarra Abarca, «De la indulgencia a la condena: la responsive regulation en el régimen de fiscalización ambiental en Perú», Themis N° 74 (2019): 109-111.

[21] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Guia practica sobre el procedimiento administrativo sancionador, Segunda edición. (Lima: MINJUS, 2017), 47.

[22] César Neyra Cruzado, «Las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y su incidencia en la legislación ambiental», Derecho PUCP N° 80 (2018): 344-360.

[23]Termino cuestionado por la doctrina mayoritaria, que establece que el procedimiento o es sancionador o es trilateral.

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