Dr. Jorge L. Conde Granados
Abogado. Maestro Magna Cum Laude en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Especialización en Project Finance – Instituto de Empresa (IE) Madrid – España. Estudios de Posgrado en EEUU, Argentina y Chile. Socio Consultora Conde & Granados Asociados. Arbitro OSCE y Cámaras de Comercio. Miembro de la Comisión de expertos que dio el Anteproyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades. Considerado uno de los mejores Gerentes Legales por la International LEGAL 500. Presidente del Centro de Estudios de Sociedades, Fusiones y Adquisiciones de Empresas (CEFAS) Universidad San Martin de Porres.
Marzelo A. Delgado Fernández
Miembro del Centro de Estudios de Sociedades, Fusiones y Adquisiciones de Empresas (CEFAS) Facultad de Derecho Universidad San Martin de Porres.
“La libertad es un bien precioso, pero no está garantizada, a ningún país, a ninguna persona, que no sepan asumirla, ejercitarla y defenderla. La literatura que respira y vive gracias a ella, que sin ella se asfixia, puede hacer comprender que la libertad no es un don del cielo sino una elección, una convicción, una práctica y unas ideas que deben enriquecerse y ponerse a prueba todo el tiempo.”
Mario Vargas Llosa
Resumen
El tema analizar resulta de suma importancia, en virtud a que se requiere un desarrollo claro y prolijo en nuestra norma societaria por su repercusión directa en la eficiencia administrativa, productiva y económica en las empresas del mercado peruano. ¿Cuáles son los cambios que se proponen, respecto de la reorganización simple, en el Anteproyecto?. Es la pregunta que intentaremos responder en el presente paper. La reforma de la normativa societaria surge de la necesidad de responder y corresponder a la realidad societaria; se trata de revisar, complementar o cambiar; se trata de analizar qué instituciones hay que corregir o cuales hay que integrar. Como señaló Enrique Normand Sparks, quien presidió la comisión redactora de la vigente Ley General de Sociedades: “el derecho es la ciencia de las opciones”. En el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades – que data del 4 de abril de 2018, fecha en la que se terminó de elaborar la norma que regirá las relaciones societarias – se proponen cambios respecto de la figura de la reorganización simple; no son cambios sustanciales, sino que trata de complementos y correcciones acerca de la reorganización simple.
Palabras clave
Reorganización simple, segregación patrimonial, Anteproyecto, Ley General de Sociedades, acciones, aporte, bloque patrimonial, valor neto negativo.
1. Introducción
Una reorganización societaria es el proceso por el cual se busca distribuir de mejor manera los recursos administrativos, productivos o económicos, para obtener una nueva organización que permita nuevos resultados. Como indica también Salas (2017), aunque no de manera expresa; la reorganización implica también una operación de concentración o desconcentración de recursos tanto económicos como administrativos.
Varios autores comienzan tomando la definición de “reorganizar” de la Real Academia Española. Esta palabra tiene dos acepciones y las dos tienen un mismo sentido: organizar algo de manera distinta para obtener un mejor resultado. La reorganización societaria es hacer una “reingeniería jurídica”, el mismo que buscará “el esquema de organización más adecuado para la empresa en un momento determinado” (Flores, 1998, como se citó en Hundskopf O. , 2014). Es lo que Coase (1998), postula en La Naturaleza de la Empresa, sobre que la función coordinadora de una empresa es buscar ordenarse de tal manera que encuentre la mejor “estructura competitiva”.
Anota Hundskopf (2014, pág. 10), en la Problemática suscitada con la denominada reorganización simple, las siguientes finalidades de la reorganización societaria:
- Aprovechamiento de las economías de escala por medio de integraciones horizontales y verticales;
- estrategias de grupos económicos;
- racionalización de procesos productivos;
- división de áreas de negocios altamente especializados;
- establecimiento de estrategias de mercado;
- multiplicación de eficiencias individuales, mediante concentración o desconcentración de la actividad empresarial;
- solución de ineficiencias en la gestión o administración.
Una reorganización societaria puede ser una transformación, una fusión o una escisión; pero, según la Ley General de Sociedades, la ubicación de la institución de la reorganización simple está dentro de la clasificación de: “otras formas de reorganización” en la Ley General de Sociedades.
Ahora bien, como expresa Hundskopf (2012), la reorganización simple también es llamada segregación societaria, debido a que, es el acto por el cual una sociedad “separa o aparta” – según la Real Academia Española sobre “segregar” – uno o más de un bloque patrimonial a otra sociedad a modo de transferencia y, por la cual se recibe, a modo de contraprestación, acciones o participaciones. Un bloque patrimonial puede suponer: activos y pasivos; también, obligaciones; así mismo, derechos u operaciones de distintos tipos e; incluso, relaciones jurídicas. En resumen, la reorganización simple constituye la transferencia del bloque patrimonial, recibiendo a cambio acciones o participaciones, entre sociedades que pueden ser existentes o que se constituyan producto de la reorganización.
2. Marco normativo
2.1 Ley General de Sociedades
En la Ley General de Sociedades (LGS). En el artículo 391°, promulgado el 9 de diciembre de 1997, regula la reorganización simple en los siguientes términos:
“Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.”
En buenas cuentas, en el artículo 130° del Reglamento de Sociedades – Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN, desarrolla el contenido de la escritura pública, pero es en el inciso f) se establece la regulación de los casos de transferencia de bloque patrimonial con valor negativo, algo que la LGS no consigna; también, se establece que no será exigible la constancia de oposición de acreedores (Art. 131°); se regula la situación en la que se constituye una sociedad como producto de una reorganización simple (Art. 132°) y; se establece alcances acerca de la inscripción de los bienes y de los derechos que implica la transferencia del bloque patrimonial (Art. 134).
2.2 Anteproyecto de la Ley General de Sociedades
El Anteproyecto de la Ley General de Sociedades de fecha 4 de abril de 2018, que fue elaborado por el Grupo de Trabajo creado por la Resolución Ministerial N°0108-2017, regula la reorganización simple en el Título IV. Es decir, artículos del 375° al 378°.
La definición la encontramos en el artículo 375.1 de la siguiente manera:
“Se considera reorganización simple el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los transfiere a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones que se emitan o entreguen como resultado de dicha transferencia.”
Además, se regula lo que debe contener el acta societaria de la aprobación de la reorganización simple (Art. 376); sobre la entrada en vigencia del acto y que implica (Art. 377) y; la reorganización simple con bloque patrimonial de valor negativo (Art. 378).
De este primer inciso, se entiende que la contraprestación que se recibe por la transferencia ya no es considerada como un “aporte”, como lo hace la vigente LGS. Además, se complementa la institución de la reorganización societaria con más artículos. Suple las deficiencias de la vigente ley y remplazaría, en lo concerniente, lo estipulado en el Reglamento del Registro de Sociedades que lo complementaba.
Mencionamos algunos problemas que la LGS tiene acerca de la reorganización societaria: el primero es, la confusión que existe con la escisión; luego está el tema de los aportes, como un concepto del no todo claro en la norma y; por último, los alcances sobre el bloque patrimonial. En los próximos apartados se desarrollarán los alcances que nos brinda el Anteproyecto acerca de la reorganización simple y, posteriormente, los problemas que implica la regulación actual sobre la misma institución.
3. Contenido del acta de aprobación
Respecto de este punto en el Anteproyecto, hay que decir que existe un orden de prelación que la administración de la sociedad debe consignar en el acta de aprobación para que la información este claramente establecida, no solamente para la sociedad que aprueba la reorganización simple, sino también para todas las sociedades involucradas. Dicha disposición no se tenía en cuenta en nuestra norma vigente.
El artículo 376 del ALGS, establece qué debe contener el acta aprobatoria de reorganización simple de la junta general de accionistas. En primer lugar, señala los datos de inscripción de las sociedades que participan del acto; además, debe contener la explicación motivada del acto; del mismo modo, señalar los criterios de valorización del bloque patrimonial que va a transferirse; también, debe contener información acerca del número y la clase de las acciones o participaciones a recibirse; la información acerca de la cifra del capital de las sociedades beneficiadas con la transferencia del bloque patrimonial; así mismo, ha de señalarse la fecha de entrada en vigencia; se debe consignar toda la información económica, financiera y contable, contenidos en informes en caso se elaboren; y por último, la norma señala que puede consignarse toda la información que se considere de importancia.
4. Entrada en vigencia
Luego del acuerdo que aprueba el acto, inmediatamente después, puede otorgarse la escritura pública – sin perjuicio de que el bloque patrimonial, lleve la condición de tener valor negativo; de ser el caso, regirían otras disposiciones, las cuales se desarrollarán en el siguiente apartado – es a partir de aquí, que se tiene un plazo máximo de 30 días para que las personas que fueron designadas o autorizadas, soliciten la inscripción en el registro. De no cumplir con esta formalidad, la responsabilidad es solidaria entre los designados o autorizados, por los daños y perjuicios que se generen a las sociedades involucradas.
El acto tendría vigencia desde la fecha común que se haya establecido en el acuerdo societario en junta general de accionistas, en virtud del artículo 377 del Anteproyecto. La entrada en vigencia del acto implica la transferencia del bloque patrimonial acordado, sin el requerimiento de realizarse cualquier acto, ya sea administrativo o jurídico, de manera adicional. Es importante señalar que, junto con el bloque patrimonial, también se transfieren aquellas licencias, permisos o autorizaciones, que sean pertinentes y estén vinculadas al bloque patrimonial.
5. Transferencia vs. Aporte
Uno de los problemas que la LGS infiere es una confusión entre lo que es la escisión y la reorganización simple, que son dos instituciones completamente distintas. De manera que:
“En el caso concreto de la reorganización simple, las normas que la regulan no han desarrollado un concepto propio de bloque patrimonial. Como consecuencia, la doctrina ha sido pacífica en recurrir a la definición que establece el artículo 369 de la LGS para el caso de procesos de escisión de sociedades” (Delgado, 2006, pág. 256).
Delgado, en buenas cuentas, evidencia la confusión que sugiere la norma respecto de lo que es el concepto de bloque patrimonial al compararlo con la escisión. Se cree que es este vacío o deficiencia normativa genera confusión entre estas figuras, como se puede apreciar.
Doctrinalmente lo que diferencia una institución de la otra es:
“No sucede como en la escisión, en que la sociedad beneficiaria emite acciones a favor de los socios de la sociedad que se escinde, sino que las acciones emitidas como contraprestación al bloque patrimonial segregado son emitidas a favor de la sociedad misma” (Hundskopf O. , 2014, pág. 152).
Lo que nos quiere decir Hundskopf es que, la principal diferencia radica en determinar a nombre de quién debe darse la contraprestación producto de la transferencia del bloque patrimonial a la sociedad beneficiada, que en un caso será a nombre del accionista en particular, como en el caso de la escisión; y en el otro será a nombre de la sociedad, como en el caso de la reorganización simple.
Por otro lado, la Ley General de Sociedades, establece que la contraprestación es un “aporte”; sin embargo, eso implica algunos problemas, como indica nuevamente, Hundskopf (2014), “… el término aporte no es el adecuado para definir correctamente el efecto económico de la reorganización simple en las sociedades que intervienen en dicha operación” (pág. 152). Ello se debe a que, el efecto económico de “aporte”, para referirse a la transferencia del bloque patrimonial que se segrega, es siempre de carácter positivo. Como dice el mismo autor, ello implicaría un “aumento de capital en dicha sociedad”. Lo que nos lleva a tratar el siguiente punto.
5.1 Bloque patrimonial
Es un error que la norma establezca “aporte”, ya que la transferencia del bloque patrimonial no siempre tiene un valor positivo sino también, negativo. Al ser regulado únicamente por un solo artículo la institución de la reorganización simple, es predecible que, como se mencionó antes, sea el Reglamento que haga la tarea de suplir la deficiencia de la norma. El inciso f) del artículo 130 del Reglamento del Registro de Sociedades, establece que puede haber un bloque con valor negativo, como transferencia en una reorganización simple:
“… En caso que dicho valor sea negativo se dejará constancia del mismo y esa circunstancia producirá que no se aumente el capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado”.
Entonces, si establecemos la existencia de bloques patrimoniales negativos también se debe conceder “un derecho de oposición a los acreedores”, ya que es posible que se produzca un daño a estos, por lo cual hay que eliminar la palabra “aporte” de la norma (Montoya y otros, 2018, pág. 257).
Por lo que, al haber un bloque patrimonial positivo transferido, habrá aumento de capital. De lo contrario, si es que se transfiere un bloque patrimonial negativo o neutro, según sea el caso, al trasladarse los pasivos a las cuentas, estos serán absorbidos por las pérdidas cuando el valor de todos los pasivos sea superior a los activos; entonces no habrá aumento de capital ni acciones por emitir (Salas, 2002, pág. 164). No obstante, como menciona, nuevamente Hundskopf, habrá “valores intangibles” que hagan que la sociedad que recibe la transferencia del bloque patrimonial de valor negativo o neutro, quiera retribuir con acciones o participaciones como contraprestación, por considerar dicha transferencia como útil (Hundskopf O. , 2014, pág. 160); y además, otro tipo de razones de carácter económico que hagan factible una operación como esta.
Adicionalmente, cuando exista una transferencia de bloque patrimonial con valor negativo debe seguirse determinadas reglas. Es necesario tener en cuenta que, los acuerdos de la junta general de accionistas deben ser publicados, siendo el primero de estos avisos, el que debe hacerse hasta el quinto día posterior a la entrada en vigencia de la reorganización simple y, los demás, por tres veces en un intervalo de hasta cinco días entre cada aviso.
Ahora bien, se plantea el derecho de separación del accionista, como oposición al acuerdo societario, en los casos en los que la reorganización simple sea respecto de bloques patrimoniales con valor negativo. Es decir, cuando el producto de la operación signifique una disminución del patrimonio o la disminución de la capacidad financiera de la sociedad a la cual se pretenda beneficiar, el accionista puede plantear su oposición. En ese caso, se otorgará la escritura pública cuando haya sido declarada infundada la oposición.
6. Conclusiones
Las sociedades se reorganizan para alcanzar eficiencias de carácter productivo, administrativo y económico. Se reordenan de tal manera que buscan producir más a un menor costo. Las finalidades, por otro lado, consisten en: aprovechar economías de escala, por estrategia comercial y estrategia de grupos de sociedades, para mejorar la producción, para dividir áreas de negocio y especializarlos, para concentrar o desconcentrar la actividad comercial y resolver ineficiencias en la administración de la sociedad.
Dentro de la clasificación de “otras formas de reorganización” – tanto en la LGS como en el Anteproyecto – encontramos a la “reorganización simple”, que es un acto u operación societaria por el cual se produce la segregación de uno o más bloques patrimoniales a otra sociedad a título de transferencia y, a cambio de dicho bloque patrimonial – que puede consistir en activos, pasivos, derechos u obligaciones, y hasta relaciones jurídicas o incluso operaciones – la sociedad que recibe la transferencia, otorga acciones o participaciones como contraprestación.
La Ley General de Sociedades es deficiente al desarrollar la reorganización simple, tanto es así, que es el Reglamento del Registro de Sociedades, quien suple estas deficiencias. No obstante, en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, estas deficiencias son suplidas y la institución es complementada. El anteproyecto se encarga, no solamente establecer una definición de manera clara y acertada, sino que regula lo concerniente al acta aprobatoria del acto de reorganización simple, la fecha de entrada en vigencia y también regula los casos de transferencias de bloques patrimoniales con valor negativo.
Suple la falta de precisión de la norma al considerar la transferencia del bloque patrimonial como un “aporte”, ya que significaría que dicha transferencia es siempre con valor positivo en todos los casos y ello no es así. Tanto en la teoría como en la práctica, existe la situación en la que el valor del bloque patrimonial sea negativo o neutro y, en estas situaciones, si bien es cierto no hay razón para un aumento de capital y los pasivos son absorbidos en las cuentas como pérdidas, existen valores intangibles que hacen que una sociedad quiera recibir la transferencia del bloque patrimonial con valor neutro o negativo. Además, el Anteproyecto regula el derecho de separación para establecer la oposición ante el acuerdo societario que apruebe el acto, en los casos en los que el producto de la transferencia genere una disminución, tanto del patrimonio como de la capacidad financiera, de la sociedad a la que se pretenda beneficiar.
7. Referencias bibliográficas
Coase, R. (1998). La Naturaleza de la Empresa. Lecturas de Microeconomía y Economía Industrial.
Delgado, C. (2006). Base Imponible e Impuesto de Alcabala en los Procesos de Reorganización Simple de Sociedades: ¿Problema de Interpretación? Derecho & Sociedad(28), 255-264.
Flores, P. (1998). Nuevo derecho societario peruano : nueva Ley general de sociedades : principales modificatorias. Lima: Cámara de Comercio de Lima.
Hundskopf, E. (2012). Manual de Derecho Societario. Gaceta Jurídica.
Hundskopf, O. (2014). Problemática suscitada con la denominada reorganización simple. Ius et Praxis. N° 45(45), 147-173.
Montoya, A., Ferrero, G., Hundskopf, O., & Payet, J. (2018). Mesa Redonda: Reforma de la Ley General de Sociedades en el Perú. THEMIS(72), 237-257.
Salas, J. (2002). El valor neto negativo del bloque patrimonial que se transfiere en los procesos de reorganización societaria. Ius et veritas(25), 161-167.
Salas, J. (2017). Sociedades Reguladas por la Ley General de Sociedades. Pontificia Universidad Católica del Perú.
