Lorena Alejandra López Guillén
Estudiante de noveno ciclo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP)
Sumilla
El presente artículo analiza el estándar legal sobre la publicidad comparativa y sus efectos disuasivos para prevenir actos de publicidad denigratoria. El análisis versa sobre los artículos relevantes de la Ley de Represión de la Competencia Desleal y cita ejemplos sobre cómo se han utilizado para resolver controversias sobre el tema. Asimismo, recurre a la doctrina para sostener de qué manera el ejercicio de la actividad publicitaria se ha desarrollado en los últimos años.
En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho de la competencia consiste en asegurar que las empresas puedan competir de manera efectiva en el mercado; de ese modo, se persiguen y sancionan las prácticas anticompetitivas y conductas de abuso de posición de dominio, así como también se regula que las empresas actúen en el mercado en condiciones de igualdad. Aquello se encuentra regulado en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, en donde se establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia, combatiendo toda práctica que la limite. Por lo tanto, se entiende que se incentiva la competencia entre las empresas para atraer a los consumidores, pero regulando que no se genere una distorsión en el bienestar del mercado y, como consecuencia de ello, una afectación al consumidor.
En esa misma línea, Quintana (2013) señala que la competencia consiste en un proceso dinámico a través del cual los agentes económicos rivalizan en el mercado por satisfacer mejor las necesidades y expectativas de los consumidores; es decir, la competencia resulta un medio para lograr un fin superior, el cual es el bienestar del consumidor a través del correcto funcionamiento del mercado (p.214). Se evidencia la importancia de tener un mercado que se encuentre adecuadamente regulado por la oferta y la demanda, puesto que, de esa manera, se permitirá la libertad de elección de los consumidores y productores en el mercado. Así, se requiere de la intervención del Estado, la cual consiste en establecer reglas que sean efectivamente cumplidas para que todos los agentes económicos estén en igualdad de condiciones, permitiendo también ventajas competitivas entre los proveedores.
Al respecto, se debe entender que las ventajas competitivas son aquellas características de una empresa que le permiten diferenciarse de sus competidores, así como obtener una valoración positiva por parte de los consumidores. En ese sentido, para que las empresas puedan presentar dichas ventajas competitivas que poseen, utilizan la publicidad comparativa, la cual representa no solamente una herramienta muy eficiente para ello, sino también la más importante para demostrar que, en efecto, son mejores que sus competidores.
La publicidad comparativa “refiere no solamente al bien o servicio del anunciante, sino que, además, alude expresa o implícitamente a los bienes o servicios de otro concurrente en el mercado” (Stucchi Pierino, 2007, p.183). En otras palabras, el agente económico presenta una publicidad en la cual enfrenta su producto o servicio con el de su competidor, lo cual puede ser de manera explícita o implícita, pero que igualmente tiene como objetivo demostrar a los consumidores las ventajas que éste posee frente al otro.
Según la Resolución Nº 0547-2004/TDC-INDECOPI (2004), este tipo de publicidad requiere de dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta, que es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora (p.11).
Asimismo, el artículo 11 del Decreto Legislativo 1044, que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal señala que, para que se pueda considerar como lícita una publicidad comparativa, se deben cumplir los siguientes requisitos:
Artículo 11.2 “Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:
- Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
- Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
- Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias;
- Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, en otras alusiones que no transmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.”
Ahora, lo antes mencionado se debe aplicar en conjunto con el artículo 19, en donde se expresa lo siguiente:
Artículo 19.2 “El ejercicio de la libertad de expresión empresarial no debe significar la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitución Política del Perú.”
Tal como señalan Iparraguirre y Palmisano (2007), el modelo social de represión de la competencia desleal acepta que, aun cuando la publicidad comparativa es capaz de producir un daño al competidor, aquello deberá ser tolerado siempre y cuando sirva al interés superior del consumidor al brindarle mayor información (p.101). Se puede evidenciar que, si bien la publicidad comparativa es lícita, porque termina generando un beneficio en los consumidores, igualmente se establecen ciertos límites para que las empresas no tomen provecho de la libertad de expresión empresarial que se les otorga para incurrir en prácticas de competencia desleal, que distorsionen el bienestar del mercado.
En efecto, este tipo de publicidad representa un beneficio para el consumidor, puesto que le permite comparar las ofertas de los productos y servicios de las empresas de forma sencilla y eficiente —siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el ya mencionado Decreto Legislativo 1044—, pudiendo elegir aquel que pueda satisfacer sus necesidades de la mejor manera. Así, Sosa (2018) explica que, para que el consumidor pueda obtener este beneficio, el agente económico que utilice la publicidad comparativa “debe invertir en la mejora de sus productos a fin de comunicar la ventaja que estos tendrían respecto de la oferta que prefieren los consumidores. Además, se debe tener en cuenta que, quien utilice este tipo de publicidad es aquel agente que quiere destronar al agente con mayor cuota de mercado o implantación, nunca al revés” (p.23). En cuanto a lo último que señala el autor, es importante explicar que el agente económico mejor posicionado no tiene la misma necesidad de confrontar su producto o servicio con el de otra empresa para demostrar sus ventajas competitivas, puesto que éste ya es bien conocido tanto por sus competidores como por los consumidores, de modo que, aquella necesidad recae, sobre todo, en el agente económico que busca “destronar” al competidor más grande.
Por ejemplo, en el año 2002, se inició un procedimiento seguido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, interpuesto por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C, en donde se analizó cómo una publicidad con intenciones comparativas no cumplía con los requisitos establecidos para ser considerada lícita, puesto que perdió su carácter informativo al utilizar opiniones y afirmaciones no comprobables, así como de carácter subjetivo. En este caso, se presentó una publicidad en donde turistas tomaban una bebida gaseosa que parecía Coca Cola, afirmando ellos mismos que el sabor era el mismo; sin embargo, luego eran informados de que la bebida era Perú Cola, lo cual implicaba que se estaba utilizando la reputación de Coca Cola para beneficiarse con la comparación; además, utilizar una afirmación como “lo delicioso” del sabor, tal como se afirmó en la respectiva resolución, era imposible de comprobar por su núcleo subjetivo, no generando tampoco ningún beneficio en el consumidor.
Tal como señala Noda (2003), una publicidad que confronta dos productos a fin de resaltar las ventajas de uno sobre otro, pero sobre la base de un elemento subjetivo como, por ejemplo, la belleza, representa una publicidad comparativa ilícita, debido a que aquello es un criterio subjetivo y no posible de comprobar (p.310). Al respecto, resulta de suma importancia tener en cuenta que, si bien las publicidades pueden presentar comparaciones entre las ventajas que tiene una empresa frente a la otra, éstas deben ser ventajas que sean posibles de comprobar, así como también deben guardar decoro, porque además de promover la competencia, igualmente se busca mantener el bienestar en el mercado.
Por otro lado, se debe señalar que, si el agente económico no utiliza la publicidad con los requisitos y límites que establece la norma, la publicidad comparativa puede llegar a convertirse en publicidad denigratoria, la cual es ilícita en nuestro ordenamiento. Aquello último se debe a que este tipo de publicidad tiene como finalidad desacreditar al competidor en el mercado con opiniones o afirmaciones no posibles de comprobar por los consumidores, de modo que, se hace referencia a todo acto contrario a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento del mercado, por lo cual representa uno de los diversos actos de competencia desleal.
Para que un acto de competencia desleal se acredite, se deben cumplir los siguientes requisitos: 1) realizarse entre competidores que buscan satisfacer una misma necesidad a través de un mismo producto o servicio; 2) debe realizarse en un mismo territorio; y 3) debe realizarse al mismo tiempo. En relación a ello, el artículo 11 del ya mencionado Decreto Legislativo 1044, que aprueba la Ley de Represión de Conductas de la Competencia Desleal establece lo siguiente:
Artículo 11.1 “Los actos de denigración consisten en la realización de actos que tengan como efecto real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos.”
Un claro ejemplo de publicidad denigratoria es aquel ocurrido en marzo del año 2019, cuando Burger King emitió la publicidad “Burn that ad” en Brasil. Aquella publicidad consistía en obsequiar automáticamente a los consumidores una hamburguesa Whopper si descargaban un aplicativo móvil en sus celulares, el cual les permitía enfocar cualquier anuncio de McDonald’s con la cámara y activar un efecto que daba la apariencia de que dicho anuncio se prendía en fuego. Ahora, parte de la estrategia fue que esta publicidad tuviese una duración máxima de una semana, puesto que querían evitar que CONAR —Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria, que representa el organismo autorregulador de la industria de la publicidad en Brasil— ordene que se detenga su circulación. En este caso, se puede evidenciar claramente que se trata de una publicidad denigratoria por parte de Burger King, debido a que atenta contra la buena fe comercial, generando burla y sarcasmo injustificado, menoscabando la imagen de su competidor al incentivar a los consumidores a que vean de manera despectiva a McDonald’s. Aun cuando no decían de manera directa el nombre, sino solamente “nuestro competidor” e igualmente estaban difuminados los anuncios que se “prendían en fuego” por medio del aplicativo móvil; en base a la experiencia en el mercado que tienen los consumidores, era evidente de qué competidor de Burger King se trataba.
Si el caso antes mencionado hubiese ocurrido en el Perú, el hecho de que la publicidad solamente circule como máximo una semana, no hubiese sido impedimento para que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi pueda sancionar a esta empresa por aquella publicidad denigratoria.
Para ello, se habrían aplicado los artículos 6, 7 y 23, que expresan lo siguiente:
Artículo 6.1.- “Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.”
Artículo 7.2.- “Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.”
Artículo 22.- “La supervisión para el cumplimiento de esta Ley se efectúa únicamente sobre publicidad que ha sido difundida en el mercado.”
Se demuestra que, el hecho de que la publicidad circule o no por un tiempo prolongado no está dentro de los requisitos para considerar dicha publicidad como un acto de competencia desleal, el cual está prohibido y es, por tanto, sancionable. Además, resulta interesante señalar que, igualmente se considera como responsable al medio de comunicación social en que se difundió la publicidad denigratoria, así como también la agencia de publicidad encargada, tal como se señala en el artículo 23, que expresa lo siguiente:
Artículo 23.2 .- “Es también responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicación social, por la comisión de actos de competencia desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos. Esta responsabilidad es independiente de aquella que corresponde al anunciante.”
Artículo 23.3 .- “Adicionalmente, corresponde responsabilidad administrativa a la agencia de publicidad cuando la comisión de actos de competencia desleal se genere por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado. Esta responsabilidad es independiente de aquella que corresponde al anunciante.”
En cuanto a la sanción de una publicidad denigratoria, tal como se señala en el artículo 52.1, el monto de las multas que imponga la Comisión dependerá de los parámetros de la sanción; es decir, si el acto es calificado como leve, grave o muy grave. Asimismo, los criterios establecidos en el artículo 53 son los siguientes: a) el beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) la probabilidad de detección de la infracción; c) la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) la dimensión del mercado afectado; e) la cuota de mercado del infractor; f) el efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) la duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) la reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.
Por consiguiente, se afirma que, si bien el tiempo en que ha circulado la publicidad no representa un requisito para que el acto sea considerado como competencia desleal y, por tanto, sancionable; en el artículo anterior, aquello sí representa un criterio, pero para determinar la gravedad del acto.
Finalmente, teniendo en cuenta todo lo antes mencionado, se afirma que el derecho de la competencia es de suma importancia en nuestro ordenamiento jurídico, debido a que incentiva la rivalidad entre las empresas para atraer a los consumidores, siempre y cuando éstos compitan en igualdad de condiciones, mas no a través de conductas de competencia desleal. En consecuencia, se resalta la necesidad de que los agentes económicos cumplan con los requisitos y límites establecidos en la norma, de modo que no se afecte el bienestar del mercado ni tampoco el de los consumidores. Asimismo, se debe recordar que la publicidad comparativa es completamente lícita mientras no se desacredite o menoscabe la imagen y reputación de la empresa competidora; es decir, siempre debe estar basada en información verdadera y verificable, debido a que, si se basa en subjetividades y burlas injustificadas, se tratará de conductas que afectan no solamente a la empresa de la cual se hace referencia en la publicidad, sino también al bienestar que se busca mantener en el mercado. Al respecto, los artículos 7 y 8 de la Ley de Publicidad y el Código de Ética Publicitaria indican que la comparación sí está permitida siempre y cuando no contenga alegaciones subjetivas, porque sino deviene en denigración, la cual no está permitida en nuestro ordenamiento.
Es común ver cómo las empresas utilizan la publicidad comparativa como una herramienta efectiva para demostrar aquellas ventajas competitivas que poseen y las otras no; sin embargo, algunas de ellas recurren al uso de publicidades denigratorias para desacreditar a sus competidores y, a su vez, obtener la atención de los consumidores. A nivel global, aquello ocurre de manera repetitiva, por ejemplo, entre empresas como Coca Cola y Pepsi, o Apple y Samsung. No obstante, aunque en la práctica esto sea constante, se debe recordar que este tipo de prácticas deben evitarse, porque no es necesario recurrir a la desacreditación del competidor para poder demostrar las ventajas propias que tiene una empresa, lo cual es exactamente lo que plantea la publicidad comparativa.
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