Carolina Aquise Niño de Guzmán
Magíster en Derecho Bancario y Financiero por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada y bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becaria graduada del Programa de Desarrollo Gerencial 2017-2019 de la Escuela Nacional de Administración Pública (ENAP-SERVIR). Actualmente, se desempeña como Ejecutivo 1 de la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi Sede Lima Norte.
Sumilla:
Este artículo busca una breve aproximación de la problemática que subyace en la contratación de créditos hipotecarios para la adquisición de bienes inmuebles, específicamente cuando estas se generan a través de una entidad financiera promotora del proyecto inmobiliario. En estos casos, existen algunas circunstancias que pueden generar afectaciones en el consumidor al no contar con información clara respecto de los alcances de responsabilidad de la entidad financiera, en relación al cumplimiento de las prestaciones de cargo de la inmobiliaria o promotora del proyecto. En ese sentido, brindaremos algunas propuestas y reflexiones para promover una adecuada protección de los consumidores en este tipo de transacciones.
Sumario: 1. Introducción. 2. Principales incumplimientos cuestionados por los consumidores en los contratos de compraventa de inmueble 3. Responsabilidad de la entidad financiera respecto de la ejecución del proyecto: lineamientos del Indecopi. 4. Principio de apariencia jurídica y expectativas generadas en el consumidor respecto de la responsabilidad de la entidad financiera. 5. Conclusiones
Palabras clave: protección al consumidor, relación de consumo, créditos hipotecarios, apariencia jurídica, principio de buena fe, deber de información, deber de idoneidad.
I. Introducción
En los últimos años se ha observado una tendencia creciente de la oferta inmobiliaria en nuestro país, lo cual ha derivado en una mayor demanda de créditos hipotecarios a través de los cuales los consumidores (en caso califiquen como tal) financian la adquisición de un bien inmueble. Así, muchos de los contratos de compraventa se encuentran vinculados a un contrato de crédito hipotecario que el consumidor debe solicitar y gestionar para el desembolso del precio de venta pactado.
En particular, la demanda por adquirir bienes inmuebles futuros o en planos resulta creciente debido a los menores precios que se ofrecen. Al respecto, existen dos opciones de financiamiento disponibles para el consumidor: a) solicitar el financiamiento con la entidad financiera que “auspicia” el proyecto inmobiliario; o, b) buscar financiamiento a través de una entidad financiera distinta, para lo cual generalmente se le requerirá la obtención de una carta fianza a favor del banco auspiciador o promotor del proyecto.
En el primer supuesto, resulta claro que existe no solo un vínculo entre el objeto del contrato de financiamiento y el contrato de compraventa (cuya eficacia, en términos comerciales, depende del desembolso del financiamiento), sino también existe una relación comercial entre la empresa inmobiliaria (promotora y/o constructora) y la entidad financiera que auspicia o promueve el proyecto.
En dicho contexto, la existencia de ambos contratos supone una colaboración entre la entidad financiera, la empresa inmobiliaria y el promotor, a efectos de que la operación de compraventa mediante crédito hipotecario finalmente se concrete; sin embargo, el referido vínculo puede generar información imprecisa respecto de la participación de cada parte contratante, induciendo a error al consumidor respecto de los alcances de responsabilidad de la entidad financiera en relación al cumplimiento de las prestaciones de cargo de la inmobiliaria o promotora del proyecto.
A continuación, brindaremos una breve aproximación de la problemática que subyace en la celebración de dichas transacciones y algunas propuestas que permitan generar incentivos para evitar afectaciones significativas en el derecho de los consumidores.
II. Responsabilidad de la entidad bancaria respecto de la ejecución del proyecto: lineamientos del Indecopi
En anteriores controversias en materia de servicios inmobiliarios que han sido evaluadas por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi (en adelante, la Sala), esta ha seguido una línea jurisprudencial clara en torno a una posible responsabilidad de la entidad financiera en caso de incumplimiento de por parte del promotor inmobiliario. En primer término, la Sala ha determinado que, si bien la entidad financiera podría tener una función de supervisión sobre la ejecución del proyecto inmobiliario, ello no se traducía en una garantía frente al consumidor, como se aprecia[1]:
(…) si bien puede existir una difusión por parte del Banco sobre las características de un determinado proyecto, ello se realiza con la función primaria de atraer clientes que puedan cubrir el préstamo que realizaron oportunamente a la Inmobiliaria.
82. De este modo, el Banco no cumple una labor de supervisión sobre el cumplimiento que pueda tener la Inmobiliaria, en su calidad de proveedor, con respecto a sus consumidores, puesto que su función de supervisión se realiza con respecto al desarrollo del proyecto inmobiliario, en su calidad de inversionista y prestamista del mismo (…).
A partir del texto citado, se desprende que, a criterio de la Sala, la relación contractual que tiene por objeto el financiamiento del proyecto es distinta y ajena a aquella que tiene como actores al consumidor adquirente de la unidad inmobiliaria y al promotor.
En otra oportunidad, la Sala[2] descartó la unidad entre las relaciones contractuales antes mencionadas, en tanto que el consumidor no se encontraba obligado a obtener el financiamiento a través de la entidad “auspiciante” del proyecto, por lo que tenía libertad de recurrir a otro proveedor.
Asimismo, el órgano resolutivo no consideró que la entidad financiera tuviera alguna responsabilidad por ofertar el proyecto a pesar de conocer la existencia de retrasos en la obra y el consiguiente incumplimiento contractual. En ese sentido, la Sala afirmó que las obligaciones de la entidad financiera se limitaban a facilitar el crédito para la ejecución de la obra, de modo que el único responsable de los incumplimientos es el proveedor inmobiliario.
III. Principio de apariencia jurídica y expectativas generadas en el consumidor respecto de la responsabilidad de la entidad financiera
La figura de la apariencia jurídica constituye una herramienta de protección de los consumidores que surge en virtud de las circunstancias concretas de una transacción económica, es decir, considerando los hechos que rodearon el inicio de la relación de consumo. Así, la apariencia jurídicamente relevante implica que un determinado fenómeno presenta ciertas características que lo hacen pasar por otro ante un determinado sujeto, por lo que este se forma una representación que no se condice con la realidad[3].
De este modo, la apariencia constituye un principio que guía la ponderación en aquellas situaciones en las que se produce una defraudación de expectativas por parte de un proveedor y, además de este, asume responsabilidad otro proveedor cuya reputación resultó determinante para la decisión del consumidor de concretar la transacción económica[4]. Con base en la apariencia, un consumidor puede generarse la impresión de que se encuentra celebrando una operación financiera dentro del marco de la ley[5], por lo que resulta válido que surja la expectativa de que se cumplirá lo ofrecido. La apariencia, vista así, se enmarca en la incidencia del principio de buena fe -contemplado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor- en todo el esquema de contratación, entendiendo que el consumidor guía su conducta con base en la confianza.
Considerando las premisas anteriores, en aquellos proyectos inmobiliarios ofertados en el mercado que estén “auspiciados” por una entidad financiera, un consumidor podría generarse la expectativa de que dicha entidad realizará una función de garante de la ejecución de la obra y del cumplimiento de los plazos, tomando en cuenta que ha prestado su imagen para la captación de clientes. En tal sentido, la apariencia sustenta que, en la percepción del consumidor, exista una unidad de negocio conformada por las relaciones jurídicas en las fases de financiamiento, ofrecimiento en el mercado y ejecución del proyecto inmobiliario, en la medida de que la conclusión de dicho proyecto y, en consecuencia, el perfeccionamiento del contrato de compraventa, depende del crédito facilitado por la entidad financiera.
Por ello, resulta de especial relevancia que en la fase previa a la celebración del contrato de compraventa se haya brindado información suficiente respecto a las garantías que son de cuenta de los promotores inmobiliarios y de la entidad financiera en torno a la entrega de obra y/o los defectos que pudieran presentarse en la edificación, en tanto se impone como un deber especial de conducta que surge por la buena fe[6]. Específicamente, son los agentes del sistema financiero quienes deben proporcionar información suficiente y veraz sobre su injerencia en el proyecto inmobiliario, en tanto que la credibilidad de dichos agentes es la que puede determinar la decisión de consumo, al tratarse de los actores que propician la ejecución del proyecto y le otorgan viabilidad. Inclusive, sería importante que las entidades financieras evalúen la continuidad de la difusión o promoción de proyectos inmobiliarios que presenten reiterados incumplimientos en su ejecución o respecto de los cuales tome conocimiento de la existencia de infracciones graves a los derechos de los consumidores.
Esta medida permitiría que los consumidores puedan tomar mejores decisiones, en tanto que la oferta de proyectos estará constituida únicamente por aquellas edificaciones que se encuentran en condiciones de ser entregadas en los plazos ofrecidos, evitando distorsiones en el mercado y generando un uso eficiente de recursos.
IV. Conclusiones
Existe una unidad comercial entre el contrato de compraventa y el contrato de crédito hipotecario, por lo que, para el logro del objetivo (compraventa) se requiere la colaboración de la entidad financiera y la empresa inmobiliaria para su conclusión.
El incumplimiento de las prestaciones de cargo de la empresa inmobiliaria (referidos a la entrega del bien o la existencia de desperfectos en este) genera diversas consecuencias jurídicas en el consumidor y efectos patrimoniales negativos.
La promoción y uso de imagen de la entidad financiera para promover los proyectos inmobiliarios que auspicia puede generar confusión en el consumidor promedio respecto de los alcances de la garantía que presta la entidad financiera promotora, en aplicación del principio de apariencia jurídica.
En ese sentido, debe verificarse y corregirse los mecanismos de difusión de los proyectos inmobiliarios que son auspiciados o promovidos por entidades financieras, de modo que no se genere una expectativa en los consumidores de que dichas entidades realizarán acciones de supervisión o monitoreo de los trabajos de construcción, o de que asumirán responsabilidad por la idoneidad de los proyectos que publicita.
Bibliografía:
[1] Resolución 0099-2017/SPC-INDECOPI.
[2] Resolución 304-2019/SPC-INDECOPI
“28. El señor Loayza señaló que el Banco pretendió separar a su conveniencia los contratos: (a) de financiamiento de Proyecto Inmobiliario celebrado entre la Constructora Rato y el Banco; (b) de crédito hipotecario celebrado entre el cliente y el Banco; y, (c) de compraventa y constitución de garantía hipotecaria celebrado entre la constructora, el cliente y el banco; no obstante, formaban parte de un solo negocio.
29. Al respecto, este Colegiado debe indicar que el señor Loayza no se encontraba obligado a obtener su crédito hipotecario únicamente del Banco denunciado, en tanto el Anexo II del Contrato de Compraventa de Bienes Inmuebles Futuros, señala que el saldo pendiente del precio de contrato prefijado será pagado por el comprador mediante financiamiento hipotecario, que será otorgado por el Banco GNB o cualquier empresa del sistema financiero de su libre elección, a favor de la compradora y a su entera responsabilidad.
30. En ese sentido, no se advierte que los contratos mencionados por el denunciante formen parte de un solo negocio, más aún si se dio la posibilidad al denunciante de contratar con otra entidad bancaria el crédito hipotecario para el financiamiento de la construcción, por lo que corresponde desestimar el alegato del denunciante en dicho extremo.
31. Por otra parte, el alegato del denunciante referido a que el proyecto inmobiliario realizado por la Constructora Rato era financiado por el Banco, conociendo éste último de los constantes atrasos de obra e incumplimiento de los contratos celebrados con los consumidores; no obstante, siguió ofertando dicho proyecto sin brindar información sobre su situación real, lo que configuraría un abuso en su posición privilegiada, cabe señalar que, conforme a lo desarrollado en la presente resolución, el Banco solo se encontraba obligado a otorgar las facilidades crediticias para la construcción, implementación y desarrollo del proyecto realizado por la Constructora Rato, mas no a responder por el incumplimiento de los contratos celebrados por los consumidores con dicha constructora, siendo responsable únicamente la entidad inmobiliaria, por lo que se desestima el alegato en dicho extremo”.
(El subrayado es agregado.)
[3] Con un lenguaje mucho más riguroso lo plantea FALZEA, quien señala que “la figura de la apariencia es asimilada a un esquema general de relación: la relación por la cual un fenómeno materialmente presente e inmediatamente real hace aparecer o —como también podemos anotarlo (con un término más usual entre los juristas)— manifiesta otro fenómeno, que no está presente materialmente y que no es inmediatamente real.”
FALZEA, Angelo “Apparenza”, en Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, Tomo II, Dogmatica giuridica. Milán, Giuffrè, 1997, pp 809-896.”
Traducción al castellano, autorizada por el autor, de Leysser León Hilario, en Derecho PUCP, (59), p. 183. https://doi.org/10.18800/derechopucp.200601.008
[4] Curiosamente, la Sala ha reconocido que la apariencia puede determinar que la responsabilidad por el incumplimiento contractual alcance a aquellos proveedores que “aporten su buen nombre” para posicionar un bien o servicio, como se puede ver a continuación:
Resolución 1153-2020/SPC-INDECOPI
“16. Debe tenerse en consideración que, en aquellos contratos a través de los cuales una empresa concede el uso no exclusivo de su marca a otra, se presenta la figura de la apariencia jurídica, siendo que la doctrina relativa a la protección al consumidor señala que: ‘(…) quien sugiera determinada apariencia queda obligado a cumplir en la medida que la otra parte ha podido creer en ella’.
17. En efecto, la teoría de la apariencia permite enjuiciar a los proveedores que aportan su buen nombre en el posicionamiento de un producto o servicio a cargo de otro operador, por la defraudación de expectativas que sufra el consumidor de las prestaciones de estos últimos, y es que en materia de protección al consumidor la responsabilidad no solo se define por las condiciones expresamente pactadas sino principalmente por las expectativas generadas en los consumidores.
18. La teoría de la apariencia resulta de vital importancia en un escenario de mercado en el que las empresas tienen como activos su buen nombre y reputación y los emplean para persuadir a los consumidores en general a adquirir un producto o servicio.”
[5] Resolución 3547-2015/SC2-INDECOPI
“Sumadas las circunstancias particulares del caso, resulta evidente que se generó la confianza en el consumidor respecto a la regularidad de la operación, por lo que cabe precisar que nos encontramos ante la denominada figura de la “apariencia jurídica”, la cual según el autor Falzea, constituye una situación jurídica, más precisamente un derecho subjetivo, que aparenta existir, aunque realmente no existe, por lo que entran en consideración intereses humanos que la ley no puede ignorar. En materia de protección al consumidor es justamente esta apariencia jurídica la que justifica que se impute responsabilidad a un proveedor por la defraudación de expectativas que sufra el consumidor en las prestaciones de sujetos distintos.”
[6] “Entre estos deberes especiales de conducta está el de información que existe entre las partes y que toma mayor auge en la etapa precontractual, en la cual se conforma el consentimiento y cobra vital importancia en la actualidad por la diversidad de bienes y productos ofrecidos en el mercado y por la marcada posición de inferioridad debido a la imposibilidad de adquirir información por circunstancias propias del contrato, por la naturaleza del mismo, la forma de contratar o por la misma complejidad del objeto.” MONSALVE-CABALLERO, Vladimir & Rodado-Barreto, Diana Paola, La integración de la buena fe objetiva en la etapa de formación de los contratos de consumo, 122 Vniversitas, 483-518 (2011).