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viernes, octubre 22, 2021

La nueva Ley de Garantía Mobiliaria: Comentarios y algunas propuestas normativas

Marco Antonio Villota Cerna

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor de esa misma casa de estudios. Notario de Lima. 


 

Sumilla

El autor analiza los cambios más relevantes hechos en el Decreto Legislativo N° 1400, Régimen de Garantía Mobiliaria, respecto a la antigua Ley y el Código Civil. Aborda también las problemáticas generadas en materia de seguridad jurídica con la creación de esta nueva ley y propone unas posibles soluciones al estado actual de la garantía mobiliaria.

I. Introducción

En el Perú tenemos el defecto de querer refundar las cosas. Queremos siempre crear algo nuevo y más aún cuando ello viene del exterior. No nos preguntamos cómo ha funcionado algo, si bien o mal, y en qué necesitamos cambios. Simplemente cambiamos todo y luego tenemos problemas en todo el proceso; muchas veces regresando a lo anterior. Otro defecto que tenemos es que nos enfocamos en el problema para justificar cualquier tipo de cambio, pero no analizamos la propuesta de solución, para ver si la medida que estamos planteando es la adecuada y que no vaya a ser que el remedio sea peor que la enfermedad. Esto quizá sea un reflejo de la poca institucionalidad de nuestro país. 

El Régimen de la Garantía Mobiliaria, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1400 , puede ser un buen ejemplo de lo expresado, porque reemplaza totalmente la Ley N° 28677, Ley de Garantía Mobiliaria, eliminando la participación de notario y de registros públicos por un aviso electrónico de garantía [1] , ajeno a nuestro sistema jurídico, sin haberse analizado detenidamente cuáles son las consecuencias jurídicas de ello en nuestro ordenamiento jurídico y en los operadores económicos y jurídicos. Adicionalmente, el Decreto Legislativo consideró como argumentos para cambiar la Ley de Garantía Mobiliaria que no había crecido el número de garantías, que había que facilitar el financiamiento de las MYPES y que para ello había que reducir la carga regulatoria [2].  Sin embargo, no se analizó cuáles son las razones económicas de por qué la garantía mobiliaria no se había extendido, ni se consideró que el problema de las MYPES es su baja productividad por los costos laborales, tributarios y de formación; ni se examinó en qué aspectos se podía reducir los costos de transacción. Simplemente se derogó la Ley N° 28677, cambiando todo el régimen jurídico de las garantías mobiliarias, sin analizar en qué aspectos sí había funcionado la ley y que se podía mejorar. La Ley de Garantía Mobiliaria ya había significado un cambio importante al Código Civil y tuvo que transcurrir algún tiempo para que los operadores jurídicos y económicos se adecuaran a ella. Ahora nuevamente se cambia la Ley argumentando los mismos objetivos que se habían buscado con la antigua ley. 

En el presente artículo analizaremos los principales cambios introducidos por el Decreto Legislativo N° 1400, Régimen de Garantía Mobiliaria, en comparación con la antigua Ley, el Código Civil y el régimen de registros públicos. Abordaremos los principales problemas de seguridad jurídica que puede generar este nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria y plantearemos algunas propuestas de solución. Consideramos que todavía se está a tiempo de perfeccionar el nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria, acorde a nuestra realidad jurídica y para evitar situaciones traumáticas, por cuanto todavía está pendiente de implementación la fase operativa del Decreto Legislativo para que entre en vigencia [3].  

II. Los cambios registrales introducidos por el Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria y el adiós a los principios registrales

La Ley N° 28677, Ley de Garantía Mobiliaria, reemplazó la prenda civil y otras prendas especiales (prenda minera, industrial, agrícola, entre otras), por la garantía mobiliaria, con la finalidad, según se dijo,  de que más bienes puedan incorporarse al sistema, incentivar el otorgamiento de créditos y reducir los costos de transacción [4]. La Ley de Garantía Mobiliaria tenía como uno de sus aspectos centrales la existencia de dos tipos de registros: Un registro jurídico de bienes para los bienes registrados como los vehículos que se inscriben en el Registro de Propiedad Vehicular; y un Registro Mobiliario de Contratos para los bienes que no se encontraban registrados (Art. 42), tales como bienes muebles de diferente naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos a modalidad o no. Bienes como computadoras, existencias, cosechas, entre otros.  Cuando el bien no se encontraba registrado, pero era susceptible su inscripción en el registro jurídico de bienes, como el caso de los vehículos, se inscribía primero la garantía en el Registro Mobiliario de Contratos (garantía preconstituida), para luego trasladarse o inscribirse en el Registro de Propiedad Vehicular cuando el bien se inmatriculaba. Esto permitía al acreedor, dependiendo de la naturaleza del bien, optar por una garantía más segura, porque no era lo mismo tener una garantía mobiliaria sobre un inventario de bienes que pueden ser fungibles, que una garantía sobre un vehículo que se encontraba individualizado e inmatriculado. 

En la constitución de la garantía mobiliaria participaba el notario mediante un instrumento protocolar (Artículo 34 y Decreto Supremo N° 012-2006-JUS); y en la inscripción el registrador público, aunque con una calificación atenuada en el caso del Registro Mobiliario de Contratos y una calificación más intensa en el caso del registro jurídico de bienes (Art. 36). La inscripción de la garantía mobiliaria en el registro jurídico de bienes permitía al acreedor gozar de los principios registrales de autenticidad, porque la inscripción se sustentaba en un instrumento público (Art. 2010 C.Civil), legitimación, porque la inscripción se presumía válida mientras no se declarara judicialmente su invalidez (Art. 2013 C.Civil), y sobre todo del principio de buena fe pública registral, porque aun cuando la garantía hubiera sido constituida por un no propietario o resultara nula, ella se encontraba vigente porque había que proteger al tercero registral; lo cual resultaba una garantía segura, sobre todo para las empresas del sistema financiero y para las empresas que otorgan financiamiento para la adquisición de bienes muebles registrables como los vehículos. 

El Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1400, modifica totalmente nuestro régimen de garantía mobiliaria, porque establece que toda garantía mobiliaria, sea sobre bienes registrados o no registrados, se inscribirá en un Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM), que sería una plataforma o base de datos en donde se inscribirán los avisos electrónicos que contendrían la garantía mobiliaria (Arts. 19 y 26). La plataforma sería administrada por SUNARP, solamente para efectos operativos de la administración de los datos, pero no existiría ninguna calificación registral. El artículo 27 del Decreto Legislativo N° 1400 establece que el SIGM no realiza ningún tipo de calificación; se organiza bajo un sistema de folio personal en atención al deudor garante y funciona bajo un sistema prepago. Esto significa que no existe ningún tipo de calificación registral  y por tanto no se podrían aplicar los principios registrales del Código Civil. Es más aún cuando el bien fuera registrado como un vehículo, la garantía mobiliaria no se podría inscribir en el Registro Propiedad Vehicular, porque en adelante todas las garantías debían inscribirse en el SIGM a través de los avisos electrónicos. El artículo 28 del Decreto Legislativo N° 1400 establece que las disposiciones del citado Decreto Legislativo se aplican para publicitar lo que ella regula. El SIGM no otorga derechos de propiedad, por ser un registro de avisos electrónicos sin calificación registral.

La consecuencia principal del Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria es que las garantías mobiliarias que se otorguen, incluso cuando recaigan sobre bienes registrados como el caso de los vehículos, no se van encontrar protegidos con los principios registrales. En ese sentido, la garantía no gozará del principio de titulación auténtica, porque no se inscribe en base a un instrumento público, ni de la presunción de validez de la inscripción, ni del principio de buena fe pública registral, porque el acreedor garantizado no se verá protegido cuando la garantía fuera constituida por un no propietario o cuando el acto de constitución resultare nulo. Incluso resultaría discutible la aplicación del principio de publicidad registral (Art. 2012 C.Civil),  porque ésta se basa en la existencia de bienes ciertos que puedan ser identificados por cualquier persona; y en un sistema de garantías mobiliarias basado en un folio personal resultaría discutible que cualquier tercero pueda tener conocimiento de la garantía sobre ciertos bienes genéricos. La única seguridad que podría otorgar el SIGM sería la de oponibilidad, a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 1400, pero resultaría relativo, porque cualquier vicio o invalidez del acto constitutivo generaría la nulidad de la garantía mobiliaria. El aviso electrónico solamente publicita ciertos datos, pero no se inscribe ningún título o acto constitutivo de la garantía.  Lo único que otorgaría el SIGM sería a lo menos un carácter de fecha cierta, pero no las ventajas que ofrecen los registros públicos. 

Bajo este marco, una garantía mobiliaria sobre un vehículo o bien registrado no resultaría efectiva para proteger el acreedor garantizado, porque siempre podría ser materia de cuestionamiento y de nulidad de la garantía. Incluso no se podría provisionar por una entidad del sistema financiero, porque el Reglamento de Evaluación y Clasificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones, Resolución SBS N° 11356-2008, exige la inscripción para que los diferentes tipos de garantías otorgadas por el deudor financiero puedan servir como mitigantes para la constitución de provisiones específicas, según lo ha manifestado por el propio el BCR en su Reporte de Estabilidad Financiera de Noviembre de 2018 [5]. El propio BCR considera en el referido reporte que dadas las características del SIGM sería poco utilizado por las EFS, aunque podría ser atractivo para bienes de menor cuantía en una operación de crédito entre personas ajenas al sistema financiero [6]. 

En efecto, el problema del Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria es haber creado un SIGM para cualquier tipo de bien, incluso para los bienes registrados, cuando la garantía mobiliaria sobre bienes muebles registrados estaba funcionando eficazmente, porque, por ejemplo, en el caso de vehículos la garantía mobiliaria había aumentado y era un instrumento eficiente para el financiamiento de adquisición de este tipo de bienes. El problema que se presentaba era para los bienes no registrados, sobre todo aquellos bienes indeterminados o fungibles que tenían dificultad para publicitar las garantías. El Registro Mobiliario de Contratos no había sido eficiente y lo que se inscribía eran garantías preconstituidas para luego ser trasladadas al registro jurídico de bienes. Con el Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria se pretendía resolver un problema particular afectando todo el régimen de garantías mobiliarias, en especial el régimen de garantías mobiliarias sobre bienes muebles registrados, considerando que todos los bienes tienen la misma naturaleza. 

Se podría haber examinado incorporar dentro del registro jurídico de bienes aquellos que tienen valor y pueden ser materia de inscripción, como las maquinarias (montacargas, entre otros). A su vez se hubiera analizado los problemas específicos de los bienes muebles no registrados, reduciendo algunos costos de transacción existentes. Por ejemplo, a través de un instrumento protocolar simplificado o eliminando o reduciendo los costos de publicidad registral y de inscripción de la garantía mobiliaria. En la Exposición de Motivos del Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria se expresa como sus motivos el de reducir los costos de constitución de la GM y el de publicidad [7]. Quizá registros públicos hubiera permitido la consulta gratuita de la garantía mobiliaria a través de la consulta vehicular o se hubiera reducido el costo de inscripción de la garantía mobiliaria con una tarifa flat y no que dependa del valor de la garantía.

Queda claro que con el Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria se elimina cualquier intervención del registrador y no se establece ningún régimen alternativo al SIGM, porque todas las garantías se inscribirán a través de este Sistema. Con ello se elimina completamente la competencia registral. En ese sentido, el Decreto Legislativo N° 1400 resultaba inconstitucional, porque la Ley N° 30823 que delegaba facultades al Poder Ejecutivo, entre otros en materia de gestión y competitividad, establecía que en ningún caso el nuevo régimen podría significar restringir competencias notariales y registrales (Art. 2). No obstante ello, el Tribunal Constitucional declaró infundada la acción de inconstitucionalidad, considerando que  la restricción de competencias registrales debía entenderse referida a la promoción de la formalización laboral, cuando ni registros ni los notarios tienen competencia en dicha materia (Expediente N° 017-2019-AI-TC, Fundamento 64). Sin embargo,  siempre está latente la aprobación de una ley modificatoria que corrija los problemas generados por la aprobación del Decreto Legislativo N° 1400, conforme se ha explicado anteriormente.  

III. Del Acto de Constitución de la Garantía Mobiliaria y su desvinculación con los Registros Públicos

De acuerdo con el principio de titulación auténtica las inscripciones en los registros públicos se realizan en mérito de un título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria (Art. 2010 C.Civil). Ello supone un trabajo coordinado de los notarios con registros públicos, porque la presunción de validez que otorga el instrumento público permite al registrador basarse en un título cierto respecto del cual el notario ha verificado la identidad de los otorgantes, la capacidad y la libertad con la que actúan, conforme al artículo 54 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado. En dicho caso el registrador analiza esencialmente los aspectos externos del título y los antecedentes registrales de la inscripción, pero el notario es el que extiende el instrumento que goza de presunción de validez para su inscripción, lo que permite dar seguridad jurídica al acto jurídico contenido en el título materia de inscripción y la aplicación de los principios registrales. 

El Nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1400, quiebra el principio de titulación auténtica, porque las inscripciones en el SIGM no se van a efectuar en mérito de un título o instrumento público, sino a través de un aviso electrónico que contiene una serie de datos que van a ser incorporados por un tercero que recibe el nombre de persona usuaria del SIGM, que es la persona natural o jurídica autorizada por la SUNARP para colgar los avisos de garantía (Art. 3, inciso 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1400, aprobado por Decreto Supremo N° 243-2019-EF). El propio numeral 21.4 del artículo 21 del Decreto Legislativo 1400 señala que el aviso de garantía es independiente a la constitución de la garantía, por lo que no convalida actos jurídicos o contratos, tampoco califica su existencia, eficacia o validez, ni confiere veracidad de la información publicada. La constitución de la garantía mobiliaria se realiza en un documento aparte e independiente del aviso de garantía colgado por la persona usuaria del SIGM. El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1400 establece que la constitución de la garantía mobiliaria, con desposesión o no, podrá realizarse por cualquier medio escrito, sea escritura pública, firmas legalizadas, firmas digitales o incluso simplemente firmas manuscritas. Es decir, no solamente se rompe con el principio de titulación auténtica, porque se deja al lado el instrumento público que permite obtener veracidad del acto, sino que también el documento que contiene la garantía se encuentra desvinculado del aviso electrónico de garantía, porque simplemente se ingresan ciertos datos a cargo de una persona usuaria del SIGM, más no el instrumento. Esta persona usuaria del SIGM podría incluir un aviso de garantía sin que este acto exista o a nombre de una persona que no ha prestado su autorización. La SUNARP no verifica ninguna autorización para constituir la garantía. El artículo 14 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1400 establece que el SIGM no verifica la existencia de la autorización a favor de la persona usuaria del SIGM. 

Esta persona usuaria del SIGM no tiene ninguna calificación ni responsabilidad para ingresar los avisos de garantía. Su única responsabilidad sería de ser multada (Art. 31 del Decreto Legislativo Nº 1400). Reemplazaría en la práctica al notario y al registrador público, sin que tenga la calidad de funcionario público ni ejercer una función pública por delegación del Estado. Esta situación resulta preocupante, porque no solamente se deja al lado el principio de titulación auténtica y de rogación, sino que se pone en riesgo el sistema de garantías al desvincularlo del acto de constitución con la autorización de ingresar las garantías a cargo de un tercero que no tiene la calidad de funcionario público, con el riesgo de la existencia de fraudes y suplantaciones y la afectación al acreedor garantizado. Adicionalmente, los costos que se pretende evitar con la constitución de la garantía pueden ser reemplazados con los que cobraría la persona usuaria del SIGM, con la preocupación que no se garantiza que el aviso electrónico se realiza en base a un instrumento público.  

IV. Principales propuestas de mejora al Régimen de Garantía Mobiliaria

En primer lugar, considero que un régimen de garantías mobiliarias debe estar acorde con la naturaleza de los bienes muebles. No es posible que la garantía mobiliaria sobre bienes muebles registrables, como los vehículos, reciba el mismo tratamiento que la garantía mobiliaria sobre bienes fungibles o sobre bienes genéricos o indeterminados. No es lo mismo otorgar garantía mobiliaria sobre un vehículo que sobre una computadora o un celular o un inventario de existencias. Las seguridades y los costos son diferentes. El problema del Código Civil y de las leyes especiales sobre prenda era que no permitían inscribir las garantías sobre bienes no registrables, lo cual fue modificado con la Ley N° 28677 que introdujo el Registro Mobiliario de Contratos para los bienes no registrables. Pero el defecto del Decreto Legislativo N° 1400, Régimen de Garantía Mobiliaria, es ir al otro extremo de querer flexibilizar todo dando el mismo tratamiento a una garantía mobiliaria sobre un bien registrable que para uno que no lo es; con el riesgo de generar inseguridad jurídica porque al inscribirse la garantía en el SIGM y no estar sujeta a calificación registral no va a gozar de los principios registrales de titulación auténtica, legitimación, y sobre todo buena fe pública registral, pudiendo afectar los créditos de los acreedores garantizados porque no van a gozar de un sistema efectivo de garantía. En ese sentido, considero que cuando se trate de bienes muebles registrados no tiene sentido inscribir la garantía en el SIGM, sino que debería inscribirse en el registro jurídico de bienes. En todo caso debería dejarse en libertad a las partes de inscribir la garantía en uno u otro registro, porque éstas podrán ponderar sus intereses si por seguridad jurídica les conviene más inscribir su garantía en el registro jurídico de bienes o en el SIGM. Aunque lo recomendable es que estas garantías persigan al mismo bien en lugar de estar inscritas en otro lugar, porque generaría mayores costos de transacción y confusión.   

En esa misma línea considero que debe ampliarse el registro jurídico de bienes muebles para otros bienes que tienen un mayor valor como las maquinarias u otros de similar naturaleza. Anteriormente existía la prenda industrial que se eliminó con la Ley N° 28677. A mi parecer podría crearse un registro jurídico especial de este tipo de bienes u otros similares. Para los bienes que no sean registrables podría perfeccionarse el Registro Mobiliario de Contratos o mantenerse el SIGM con avisos de garantía con algunas modificaciones. 

En segundo lugar, considero que debe existir una vinculación entre los diferentes tipos de registros para el caso de bienes muebles registrables, porque permitirá garantizar la adquisición del bien cuando todavía no se encuentre inscrito (garantía preconstituida) y trasladarlo al registro jurídico de bienes cuando el bien sea inscrito. Eliminar la garantía preconstituida o que no sea trasladada al registro jurídico de bienes puede reducir la eficacia de la garantía.  Habría que buscar la forma de compatibilizar el SIGM con el registro jurídico de bienes, por cuanto se trata de dos sistemas diferentes. Considero que la publicidad correlativa del SIGM con el registro jurídico de bienes (Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1400) resulta insuficiente, porque la garantía mobiliaria no se va a inscribir en el registro jurídico de bienes. 

En tercer lugar, si la opción es mantener el SIGM con avisos electrónicos debería servir solamente para bienes muebles no registrables. Adicionalmente, debería establecerse que la constitución de la garantía sea por instrumento público y que lo que se publicite sea el aviso electrónico con el contenido del instrumento. Para ello una opción sería que el notario pueda incorporar los avisos electrónicos al SIGM con el instrumento público para otorgar mayores garantías. Otra opción sería regresar al régimen anterior de la Ley N° 28677 modificando el Registro Mobiliario de Contratos para incorporar más bienes y facilitar las constituciones e inscripciones de las garantías mobiliarias.  Una medida podría ser que el instrumento público sea más sencillo para constituir la garantía, que la SUNARP publicite la garantía mobiliaria de manera gratuita a través de la consulta vehicular y que establezca un costo flat por la inscripción de la garantía mobiliaria.  

V. Conclusión  

La conclusión principal del presente artículo es que el Decreto Legislativo Nº 1400, que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria, requiere ser modificado, porque el SIGM no otorga seguridad jurídica, sobre todo para las garantías mobiliarias que se constituyen sobre bienes muebles registrables, pues carece de los principios registrales de titulación auténtica, legitimación y sobre todo buena fe pública registral. En todo caso una opción podría ser dejar en libertad a las partes para poder inscribir sus garantías en el registro jurídico de bienes a efecto de gozar de mayores seguridades. El problema era el de las garantías mobiliarias sobre bienes no registrados, que muchas veces no accedían a registros porque los costos de transacción no se justificaban. La reforma debió centrarse en esta problemática con algunas medidas concretas como simplificar el instrumento público o reducir los costos de publicidad o de inscripción de las garantías. Pero no modificar todo el sistema por un tema en particular o porque es una tendencia en algunos países, con el riesgo que ello genera sobre la seguridad jurídica. 


 

Referencias:

[1] Puede revisarse a Rolando Castellares Aguilar: “Comentario al nuevo Sistema de Garantía Mobiliaria”. Recuperado de: https://laley.pe/art/6213/comentarios-al-nuevo-sistema-de-la-garantia-mobiliaria-decreto-legislativo-no-1400

[2]  Exposición de Motivos del Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria.  Pp. 5-9.

[3] La Octava Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1400 establece que a partir del día hábil siguiente de funcionamiento de la base de datos del SIGM, son aplicables y exigibles las disposiciones sobre garantía mobiliaria reguladas en el citado Decreto Legislativo.

[4] Documento de Trabajo del Ministerio de Economía y Finanzas: “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”. 13 de Julio de 2001. Recuperado de: http://derechonotarialyregistralrbm.weebly.com/uploads/7/3/2/8/7328378/facilitando_el_acceso_al__credtio_mediante_un_sistema_eficaz_de_garantias_reales.pdf pp. 29-32.

[5] Reporte de Estabilidad Financiera. Noviembre 2018. p. 2. 

[6] Ibíd. 

[7] Exposición de Motivos del Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria.  P.17.

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