Raúl Bravo Sender

Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente universitario en la USMP, UPSJB y UTP. Autor de: “El Estado Supranacional” (2012), “Ideas para liberar al Perú” (2016) y, “La lex mercatoria en el derecho internacional privado peruano” (2019). Abogado en Bravo Sender Abogados.

Sumilla:

El presente artículo tiene como finalidad reflexionar acerca de la naturaleza del libre comercio, del cual podemos comprender que la regulación estatal del comercio no es libre comercio, ya que serán las personas las que impongan los límites al momento de regular sus relaciones jurídicas y no el Estado. Por ende, bajo la lógica del libre comercio el Estado se limita a garantizar un orden, por medio del cual, cada persona sea capaz de perseguir sus fines particulares.

I. Preliminares

El Estado peruano durante los últimos quince años ha venido una serie de tratados de libre comercio, los cuales han tenido resultados favorables en la balanza comercial, el crecimiento económico, la generación de empleo y la reducción de la pobreza. En ese sentido, y dentro de dicho marco, es necesario que nos detengamos a analizar cuál es la naturaleza del libre comercio. ¿Realmente los tratados de libre comercio son de libre comercio? ¿El libre comercio se fundamenta en la regulación o en la autorregulación?

II. Antecedentes del libre comercio

Remontándonos a las clásicas teorías sobre el comercio, el libre comercio consiste en la celebración de miles y millones de transacciones, contratos, acuerdos e intercambios, basados en uno de los principios más importantes del derecho contractual, esto es, la autonomía privada de la voluntad. Desde los teóricos clásicos se ha sostenido que el libre comercio se configura por la interacción libre y espontánea de los agentes económicos, de miles de mercaderes y comerciantes, quienes realizan actos de comercio en la búsqueda de la satisfacción de sus intereses particulares.

Debe tenerse presente que el capitalismo –que va de la mano con el emergente comercio- se configuró precisamente por la aparición de un nuevo personaje durante la Baja Edad Media, esto es, el comerciante, quien reemplazó al señor feudal con el poder económico. En adelante la economía dejará de ser gregaria y autárquica, es decir, cerrada al feudo fundada en la producción para el propio consumo, y se trasladará a las ferias comerciales, las cuales fueron el origen de las modernas ciudades.

En efecto, existe una relación entre la configuración de las modernas ciudades con el crecimiento del comercio. Las personas empezaron a abandonar el campo y se trasladaron a la ciudad. Debe tenerse presente que aún no se habían constituido los Estados Modernos. Fue así como floreció espontáneamente un derecho anacional (extra-estatal) al margen de los Estados.

Un derecho producto de los usos y costumbres de los mercaderes y comerciantes al margen de sus nacionalidades. Se le ha bautizado como la “antigua lex mercatoria medieval”, entendido como las prácticas reiterativas, constantes y uniformes a las que recurrían los mercaderes y comerciantes para regular sus relaciones comerciales y dar solución a sus controversias, recurriendo a personas con solvencia moral y conocimientos jurídicos que hacían las veces de terceros imparciales y amigos componedores.

Entre los siglos XVII y XVIII existió el economista irlandés-francés Richard Cantillon, quien en su famosa obra “Ensayo sobre la naturaleza del comercio en general” sostuvo en medio del mercantilismo europeo, socio de los regímenes absolutistas, que:

“Examinando las particularidades de cada sector advertiremos siempre que la exportación de cualquier manufactura es ventajosa al Estado, porque en este caso el extranjero paga y sustenta siempre obrero útiles del nuestro; que los mejores rendimiento o pagos obtenidos del exterior son las especies, y, a falta de ellas, el producto de las tierras del extranjero donde menos interviene el trabajo.

(…) Pero como los grandes Estados no tienen necesidad de aumentar el número de sus habitantes, basta hacer que quienes viven en él lo hagan sobre el producto bruto del Estado con más comodidad y holgura, aumentando las fuerzas del Estado para su defensa y seguridad. Para alcanzar este fin, mediante el comercio con el extranjero, precisa estimular, en la medida de lo posible, la exportación de artículos y manufacturas del propio Estado, para obtener en compensación, en lo posible, oro y plata en especie. Si, como consecuencia de cosechas abundantes, existiesen en el Estado productos en cantidades excedentes a las del consumo ordinario y anual, será ventajoso estimular la exportación al extranjero para obtener de él e valor de estos productos en oro y en plata. Dichos metales no perecen ni se disipan como los productos de la tierra, y con oro y plata siempre se puede importar a un Estado todo cuanto le falta” [1].

La cita a este importante economista de la historia del pensamiento económico sentó las bases de lo que más tarde los economistas clásicos continuarán. Así, el padre de la economía moderna, Adam Smith, en su famosa obra “La riqueza de las naciones” (1776), sentó los cimientos teóricos del libre comercio, cuando recomendaba a las naciones del mundo a que, aprovechando sus ventajas comparativas, se especializaran en lo que mejor sabían hacer y a un menor costo, dando lugar a los libres intercambios del comercio internacional.

III. Naturaleza del libre comercio

El libre comercio es pues la interacción de miles y millones de individuos, quienes siguiendo la satisfacción de fines particulares, terminan sirviendo a la satisfacción de las necesidades de los demás.

Como ha precisado el Doctor Alfredo Bullard:

“(…) las necesidades de los seres humanos están normalmente atadas a una preferencia individual, es decir, a un deseo de cómo dicha necesidad debe ser satisfecha (o incluso si se prefiere dejar insatisfecha para satisfacer otra distinta). En consecuencia las decisiones de terceros sobre qué deben consumir estos seres humanos y qué no reconocen esas preferencias individuales deben ser consideradas ilegítimas. Para esta aproximación las decisiones de qué producir, cómo producir y cómo distribuir esa producción tanto de bienes públicos como de bienes privados deben ser tomadas por quienes van a consumir esos bienes. Pero dado que la sociedad está conformada por millones de individualidades, la adecuada producción de estos bienes debe obedecer a alguna forma de agregación de preferencias individuales que determinen qué será producido y de qué manera” [2].

De las ideas expuestas podemos precisar que la naturaleza del libre comercio reposa en las denominadas libertades económicas: libertad de empresa, libertad de trabajo y, libertad de contratación. Recuérdese la famosa frase atribuida a Jean Marie Vincent de Gournay, quien en la Europa mercantilista proclamó la siguiente frase: “dejar hacer, dejar pasar”, reclamando la libertad de industria y la libertad de comercio.

El libre comercio surge, de esta manera, de la necesidad de las personas para satisfacer las necesidades de los consumidores y usuarios, sobre todo en los actuales tiempos en que la población mundial ha crecido exponencialmente.

Desde que los clásicos de economía sentaron las bases de lo que hoy entendemos por libre comercio, éste se funda en lo que se conoce como la división internacional del trabajo. Las naciones del mundo –o más propiamente los productores y comerciantes- se especializan en lo que mejor saben hacer aprovechando sus ventajas comparativas y participan en la red de intercambios que es el mercado.

Esta división internacional del trabajo se produce por cuanto entre las naciones se presentan diferencias de climas, recursos naturales, suelos, entre otros factores. Y entre las personas, por cuanto todos no tenemos las mismas capacidades, destrezas y habilidades, gustos y preferencias. Tales diferencias son naturales y da lugar a que nos necesitemos los unos a los otros. En ello se funda la sociabilidad, por cuanto el ser humano no es autosuficiente, es decir, no puede sostenerse por sí mismo, necesitando de los demás.

Es de esta manera que se produce la cooperación, siendo los derechos de propiedad privada y los contratos, las instituciones jurídicas sobre las cuales descansa el libre comercio. En efecto, para que haya libre comercio, primero debe garantizarse la propiedad privada, pues sólo los que son propietarios de algo pueden intercambiarlo, produciéndose los contratos.

IV. El libre comercio frente a los tratados

Ahora bien, siendo la naturaleza del libre comercio las libertades económicas que hemos mencionado, y el sustrato de la autonomía privada de la voluntad que es la base para la celebración de los contratos por medio de los cuales operan los intercambios, entonces ¿cuál es la función de los tratados de libre comercio?

Se plantea esa interrogante, por cuanto la autonomía privada de la voluntad consiste en el poder del que gozamos todas las personas para autorregular nuestras relaciones jurídicas, incluidos los contratos mercantiles y comerciales. Es decir, el poder que tenemos para darnos nuestras propias normas que gobiernen nuestros contratos.

En ese sentido, los tratados, al regular el comercio –que, en esencia se basa en las libertades económicas- entonces estarían desnaturalizando su esencia.

Sin embargo, no debe dejarse de lado el hecho que los tratados cumplirían la función de dotar de los mecanismos institucionales para viabilizar y facilitar los libres intercambios, dando las herramientas para la seguridad jurídica.

Por ello, los así llamados tratados de libre comercio en realidad no son de libre comercio, pues al regular al comercio por medio de un tratado celebrado entre Estados, entonces el comercio deja de ser libre. Por lo que el término apropiado para referirnos a lo que viene dándose en el Perú en los últimos años es el de “tratados que regulan el comercio”.

Entonces, de lo señalado, se concluye que el libre comercio se funda en la libertad individual que se traduce en el poder o facultad que tenemos las personas de autorregular nuestras relaciones jurídicas comerciales. Es decir, implica ausencia de regulación normativa estatal.

V. Mercado y libre comercio

Es importante precisar que se parte de una equivocada idea al creer que el mercado y el comercio se encontrarían en una suerte de equilibrio. Y cuando se producen los desequilibrios, entonces se sostiene –reitero, erradamente- que es función de la ley y del Estado restablecer el equilibrio, justificando para ello toda la regulación normativa estatal.

En realidad el mercado y el comercio están en constantes desequilibrios. Los intercambios comerciales se producen entre personas que están en desigualdad, pues sólo los que son desiguales se necesitan el uno al otro. Los iguales no se necesitan, entonces no tienen nada que intercambiar. Por ello, es un error creer por ejemplo que en los contratos se intercambian cosas de igual valor. En realidad en los contratos se intercambian cosas que valoramos de manera distinta. Es lo que se conoce como la teoría subjetiva del valor, que a fines del siglo XIX Jevons, Walras y Menger, dieron lugar, refutando a la teoría objetiva del valor.

De tal suerte que las relaciones de comercio no son justas ni injustas en términos objetivos. Simple y sencillamente se dan por las valoraciones subjetivas de los agentes económicos, quienes están dispuestas a sacrificar algo por otra cosa que valoran más. Esto es importante tenerlo presente, pues gran parte de la regulación estatal del comercio se funda en la errada idea de sostener que se presentan relaciones injustas y de desigualdad en el comercio, y que la función de la ley y del Estado consiste precisamente en corregir las fallas del mercado. Lo real y cierto es las personas comercian no porque de antemano estén buscando hacer el bien común. Comercian simple y sencillamente porque buscan satisfacer sus intereses y necesidades. De tal suerte que el carnicero que vende carne en el mercado no lo hace movido por una suerte de hacer el bien común y para que la pobrecita gente tenga carne que comer, sino que lo hace únicamente y sencillamente porque quiere generar ingresos producto de las ventas realizadas para así tener los medios y satisfacer sus propias necesidades. De igual manera, las

personas que van a comprar carne al mercado no lo hacen movidas por una suerte de compasión con el carnicero, comprándole con la intención para que almenos al día tenga una venta, sino que simple y sencillamente lo hacen porque de repente ese día quieren comer un asado o un guiso, es decir, para satisfacer una necesidad e interés particular.

Es el egoísmo por la satisfacción de los intereses y necesidades particulares, lo que impulsa a las personas a cooperar por medio de las relaciones de intercambio y comercio. Pero sin darnos cuenta, persiguiendo nuestros fines particulares, terminamos cooperando con los demás y haciendo el bien común, pero sin que no  los hayamos propuesto.

Bajo esta lógica, el libre comercio es un mecanismo para hacer la paz, pues mientras los políticos desde un despacho palaciego hacen la guerra, los comerciantes desde las plazas y mercados hacen la paz. En efecto, cuando se gana un socio comercial, se gana un amigo y se pierde un enemigo. Cuando las personas satisfacen sus necesidades por medio de los intercambios, se sienten satisfechas y reducen las tensiones que dan lugar a los conflictos. El libre comercio entre las personas es una eficaz herramienta de cooperación para lograr la paz.

VI. A manera de conclusión: el Estado frente al libre comercio

Por el contrario, cuando se configuraron los Estados Modernos entonces monopolizaron la creación del derecho por medio de la legislación centralizada y la administración de justicia por medio de funcionarios públicos llamados jueces. El derecho dejó de ser entendido como un proceso que atañe más a las personas cuando diariamente entablan relaciones jurídicas y empezó a ser entendido como una emanación de los poderes públicos del Estado.

Posteriormente los Estados empezaron a dar Constituciones y a codificar el derecho. Surge el proceso de codificación, con la intención y el propósito de reunir en un cuerpo normativo normas jurídicas afines para dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas que entablan las personas.

Pero en este contexto, se entendió que la autonomía privada de la voluntad y la liberad de contratación ya no eran algo innato a la persona, sino que en adelante serán entendidas como el poder o la facultad que la ley les confiere para que puedan regular sus relaciones jurídicas, dentro de lo que legalmente está permitido. Es decir, la autonomía privada de la voluntad y la libertad de contratación serán asumidas como una dádiva  del legislador a las personas.

Entonces, la regulación estatal del comercio no es libre comercio, por cuanto por el contrario éste implica autorregulación por parte de las personas. Son éstas las que se ponen los límites al momento de regular sus relaciones jurídicas y no el Estado. Bajo la lógica del libre comercio el Estado se limita únicamente a garantizar un orden en el que cada persona sea capaz de perseguir sus propios fines particulares.

¿Quiénes son los que realmente comercian? Al respecto debe aclararse que no comercian los Estados ni las Naciones, en realidad comercian las personas. Conceptos como Estado, Nación o pueblo, son abstractos e impersonales, pues sólo las personas tenemos existencia física y real. Somos las personas las que comerciamos. De tal suerte que no es el Perú el que le vende uvas o arándonos a España o a la China, sino un productos o comerciante el que se los vende a un comprador de nacionalidad española o china o con domicilio en esos Estados.

En efecto, todas las interacciones, incluidas las de comercio, se reducen a interacciones humanas. Es lo que se conoce como el individualismo metodológico, del que trataremos más adelante.

La función de la ley y del Estado consiste en garantizar un orden en el que cada persona, sobre las base de sus capacidades, pueda involucrarse libre y autónomamente, con los demás, estableciendo relaciones jurídicas de cualquier índole, incluidas las de comercio. La ley no está para dar privilegios ni tratos diferenciados a nadie.

¿Cuál es la función del Estado ante las relaciones de comercio, en especial las que se presentan en el plano con el exterior? La política estatal, en este sector, se plasma en los aranceles. Los aranceles son los impuestos con que el Estado grava a los productos o servicios que provienen del exterior.

Sobre la política arancelaria, el ex Ministro de Economía Finanzas de nuestro país, el economista Carlos Boloña Behr, plantea lo siguiente:

“La estructura del arancel define a qué sectores de la economía se les va a “premiar” o a asignar más recursos (protección) y a cuáles se les “castigará”. La estructura puede ser “flat” (o uniforme) o diferenciada.

Un arancel “flat” o un mismo arancel para todos los productos no discrimina entre los diversos sectores. Un arancel diferenciado puede discriminar de acuerdo con criterios más o menos técnicos (vg. Valor agregado, generación de empleo, grado de elaboración, uso del bien, etc.) o un “arancel hecho a la medida”, que dependerá de los lobbies, intereses creados o grupos de presión cercanos al poder político. Si les dan a escoger, los productores querrán el arancel más alto para su producto final y el más bajo para sus insumos y arancel cero para los que no se producen. Este se basa en el comportamiento de “monopolio para mí y competencia para el resto”. El problema de la diferenciación es que los insumos de unos son los productos finales para otros y viceversa. ¿Y por qué premiar un sector y castigar a otro?, ¿quién lo decide? Hay que premiar al sector industrial o al agrícola o al educativo, o a salud o a construcción, etc. [3]

Como se aprecia de la cita textual, la política arancelaria que establezca un gobierno, puede incentivar o desincentivar un determinado sector del mercado, la economía, el comercio y la producción. Las economías más abiertas al comercio exterior son aquellas que establecen políticas arancelarias bajas y sin diferenciaciones. Es decir, porcentajes arancelarios iguales para todos los sectores de la economía, sin privilegios para nadie, y de esta manera todos sientan los incentivos de comerciar con libertad.

Bibliografía:

[1] CANTILLON, Richard. Ensayo sobre la naturaleza del comercio en general. Biblioteca de la Libertad. En: https://cdn.mises.org/naturaleza-del-comercio-electronico.pdf.

[2] BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Derecho y Economía El análisis económicos de las instituciones legales. Segunda edición. Palestra Editores. Lima, 2009.

[3] BOLOÑA BEHR, Carlos. Experiencias para una economía al servicio de la gente. Nuevas Técnicas Educativas S.A.C. Lima, 2000