Edison Tabra Ochoa [1]
Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP. Su trabajo se centra en la enseñanza y práctica del Derecho Societario, Gobierno Corporativo y Compliance.
Sumilla:
A través del presente artículo, el autor desarrolla el concepto, funcionalidad y características del compliance; además de hacer énfasis en su especial relación con el buen gobierno corporativo.
I. Aspectos conceptuales del compliance
Etimológicamente, el compliance es una palabra de origen inglés que está asociado a la estrategia de prevención de toda empresa para reducir aquellos riesgos que puedan perjudicar su actividad. Para conseguirlo, se utilizan los programas de cumplimiento normativo que tienen como objetivo garantizar su funcionalidad y cumplimiento de sus objetivos sociales. Como apunta Remacha “la principal meta del compliance es alinear los objetivos de la empresa con el cumplimiento de los requerimientos jurídicos, a nivel nacional e internacional” (2016, p. 9).
Precisamente, la práctica del compliance previene que la empresa se involucre en la comisión de una serie de incumplimientos legales, como delitos o infracciones administrativas, que le generen sanciones penales o administrativas y, sobre todo, el descrédito reputacional a su labor. Esta idea fundamenta el uso del criterio de los “riesgos”. La implementación de los programas de cumplimiento son las medidas que adopta una empresa para prevenir, detectar y mitigar los riesgos propios e inherentes a sus actividades y a quienes son parte de su organización (directivos, trabajadores o proveedores, entre otros). Junto a su carácter de instrumento preventivo, los programas de compliance gozan de adaptabilidad frente a los cambios que sucedan en la sociedad o en un país.
A modo de ejemplo, la irrupción del Covid 19 generó que los estados impongan restricciones a la movilidad de las personas para mantener su distanciamiento social. Las empresas tuvieron que adaptarse a esta exigencia jurídica por medio de la aplicación y, posterior, perfeccionamiento del trabajo remoto con la implementación de mecanismos de control on line a sus trabajadores, siempre acordes a su programa de compliance. De acuerdo a esta lógica, aquellas empresas que están bajo constante exposición y presencia en distintos mercados, operaciones y actividades deben adaptar su estrategia de prevención de cualquier riesgo legal o no, según se requiera. Otro caso es el combate contra la corrupción empresarial. El desarrollo de un programa de compliance penal debe encontrarse orientado a la prevención de la corrupción como un riesgo propio de la actividad humana dentro de la organización empresarial, gracias a la implementación de una serie de herramientas eficaces como son aquellas descritas en el Reglamento de la Ley 30424 y su modificatoria en el Decreto Legislativo 1352 (D.S. 002-2019-JUS)
II. El compliance en el buen gobierno corporativo
Las crisis empresariales generadas en la década de los 90´s, reforzaron la necesidad de fortalecer los controles en la actividad empresarial. Se puede afirmar que estos controles se han dado de dos maneras. La primera lo constituye la legislación (hard law) que cada uno de los estados promulga para aplicarla en su jurisdicción nacional. O, de ser el caso, tenemos la legislación supranacional donde los países cumplen la normatividad dada en los bloques de integración donde se encuentran asociados (Unión Europea o Comunidad Andina entre otros). La segunda forma de control es la implementación y uso de normas de recomendación (soft law) que provienen de organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD) o la Corporación Andina de Fomento (CAF). Sin embargo, la esencia de su cumplimiento por parte de las empresas radica en la necesidad de salvaguardar sus intereses como son la sostenibilidad de su negocio y mantenerse en el mercado. Para ello hacen uso de la autorregulación o self regulation muy usados en el derecho empresarial por medio de las prácticas de gobierno corporativo y el compliance.
Sin embargo, a diferencia del compliance, el gobierno corporativo se centra en plantear aquellas regulatoria y autorregulatorias que determinan el comportamiento de las empresas. Dicho comportamiento empresarial se ve expresado en la implementación de códigos de gobierno corporativo o políticas de buen gobierno que tienen como objetivo proteger los intereses de aquellos grupos de interés (stakeholders). En este contexto, los directorios [2] de las compañías asumen un papel trascendental porque se encargan de implementar dichas reglas como parte de su labor de gobierno. Dependiendo el tipo de mercado y la cultura corporativa, el directorio prioriza la defensa de los intereses de los accionistas (inversores) o de todos los integrantes de la empresa (inversores, empleados, proveedores, etc.). En el caso de Sudamérica, la defensa de los accionistas minoritarios y, por extensión de los demás grupos de interés, se constituye en la principal prioridad.
Ahora bien, el gobierno corporativo y el compliance tienen la característica común que provienen de estándares, instrumentos nacionales e internacionales, que se han creado para prevenir las malas praxis empresariales como la corrupción. La diferencia de ambos es que mientras el gobierno corporativo plantea políticas de administración y control que son adoptadas y supervisadas por el directorio para proteger los intereses de sus grupos de interés; el compliance es el instrumento de aplicación de las políticas de gobierno empresarial que previenen cualquier perjuicio a los intereses de la empresa. Sin embargo, la relación entre ambos conceptos es relevante. El compliance es la aplicación del gobierno corporativo ya que buscará una conducta de prevención y mitigación de riesgos en aquellas empresas que lo implementen. De acuerdo a ello, el directorio es aquel que apoya la oficial de cumplimiento y garantiza la eficacia de su labor de implementación (tone from top) y la práctica de una cultura de cumplimiento.
Gracias al apoyo que recibe del gobierno corporativo, el compliance está en la capacidad de prevenir que la empresa sea sujeto de sanciones económicas y, principalmente, reputacionales. Se tiene el caso del Banco Wells Fargo en Estados Unidos que en 2018 se vio sumido en un escándalo que afectó su imagen corporativa por el comportamiento de sus trabajadores por cumplir con las metas de ventas propuestas por la compañía. Si bien, la compañía buscó revertir la situación a través de la introducción de cursos de ética y comportamiento y el establecimiento de objetivos de ventas realistas; su reputación corporativa ya había sido afectada. También resaltan los casos de BBVA y el Futbol Barcelona en España y Odebrecht en Latinoamérica, entre otros, que demuestran la necesidad de reforzar las prácticas de gobierno corporativo promotoras del fortalecimiento del compliance en las empresas. El uso de mecanismos como los códigos de conducta, códigos éticos, los canales de denuncias, capacitaciones permanentes al personal, entre otros instrumentos; son elementos fundamentales para prevenir el incumplimiento normativo en la empresa que perjudique la permanencia de la empresa en el mercado.
III. Conclusión
El gobierno corporativo y el compliance comparten en común que buscan mejorar el comportamiento organizacional de la empresa. Mientras se diferencian porque el primer concepto prioriza el gobierno y la supervisión mientras que el segundo permite su ejercicio por medio de la implementación de programas de cumplimiento. Por ende, el desarrollo del concepto el gobierno corporativo no puede ir separado de la idea de compliance. La implementación de códigos de conducta, cultura de tone at the top, canal de denuncias; entre otros debe fortalecer la la defensa de los intereses de los grupos de interés que conforman la empresa y que todo directorio debe tener como objetivo principal.
[1] El autor agradece a Anais Machuca Machuca Blanco por su apoyo en la elaboración de este artículo.
[2] Para el presente articulo de opinión asumiremos la necesidad de que las empresas cuenten con un directorio o al órgano que asuma sus funciones conforme al marco legal societario.
Bibliografía
García Cavero, P. (2016). Las Políticas Anticorrupción en la Empresa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLVII, 219-244.
Remacha, M. (2016 ). Compliance, ética y RSC . Cátedra «la Caixa» de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo N°31, 5-21.
Tabra, E. (2015). Solidaridad y gobierno corporativo. Barcelona: JM Bosch.
