Cristian L. Calderón Rodríguez

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Post grado en Harvard Extensión School. MBA por la Universidad de Catalunya. Máster Europeo en Dirección de Negocios Internacionales, por la EOI Madrid/España. Socio del Estudio CCR. Director gremial en la Cámara de Comercio de Lima, y Conudfi. Representante del Sector privado en el Grupo consultivo de Aduanas/SUNAT.

Sumilla:

Los Incoterms son una herramienta fundamental para el desarrollo de las nuevas formas de hacer comercio, dándole un respaldo contractual a la nueva tecnología y a la forma de hacer comercio. En el presente artículo, el autor analiza las novedades de los Incoterms 2020.

En septiembre del 2019, la Cámara de Comercio Internacional publicó la versión actualizada de los Incoterms, denominado Incoterms 2020, que recoge las prácticas usuales del comercio internacional para que los agentes económicos realicen compraventa de mercancías de manera rápida, ágil y segura. Esta versión no contiene grandes cambios como en otras ocasiones, pero a diferencia de las anteriores versiones, las precisiones a los Incoterms pretenden tres objetivos reducir las controversias entre las partes, facilitar el uso medios electrónicos para la contratación comercial, y facilitar el desarrollo del comercio electrónico.

En estricto, los Incoterms no son leyes, son usos y costumbres que las partes incorporan en sus contratos de compraventa internacional. Debemos entender como contrato de compraventa no el documento denominado como tal, sino al acuerdo por el cual una de las partes entrega un bien a cambio de un precio. Este acuerdo puede expresarse en un documento llamado “contrato” o en el conjunto de documentos generados en una transacción internacional; a saber, órdenes de compra, facturas comerciales, documentos de transportes, etc.

Vale resaltar que los Incoterms, al no ser leyes, permiten que las partes puedan modificarlos o incluso utilizar versiones anteriores de los mismos. La versión actual de los Incoterms, al igual que sus predecesoras no recomiendan la modificación de los Incoterms en los contratos privados. Aunque las modificaciones que se realizan las partes en sus contratos es el germen de cambio de la siguiente versión de los Incoterms. La contradicción pues se genera entre la estandarización que propone la cartilla de Incoterms y el dinamismo propio del comercio internacional.

Ahora bien, los Incoterms restan importancia al soporte donde se expresa el acuerdo, pudiendo ser este un soporte documentario o electrónico. Es así, que el contrato -sea un documento o conjunto de documentos- donde aparezca el Incoterm podrá ser cualquier comunicación electrónica, plataformas electrónicas, o incluso en un servicio de mensajería instantánea.

En términos generales, Incoterms regulan las obligaciones de las partes, incluyendo en este grupo las obligaciones aduaneras, también regula los riesgos de perdida de las mercancías durante su traslado. Cabe mencionar que se define la asunción de costos relacionados con la entrega de las mercancías según el punto convenido por las partes. No debemos olvidar que la obligación aduanera no se circunscribe a la destinación aduanera, sino cualquier formalidad requerida por la Aduana. La cartilla vigente mantiene estos términos generales, pero precisaremos los cambios ocurridos en esta nueva versión.

El primer cambio que apreciamos es en la conversión de las guías de orientación de cada Incoterms, en “notas explicativas” de cada Incoterm. Estas notas explicativas forman parte de cada Incoterm y permiten a las partes tener una mejor explicación de cada Incoterm a efectos de tomar la decisión correcta al momento de contratar u ofertar un bien. El texto del Incoterm y su correspondiente nota explicativa conforman un solo texto que las partes incorporan a su contrato cuando eligen uno de ellos. La finalidad de incluir las notas explicativas como parte del Incoterm radica en la intención de la Cámara de Comercio Internacional de evitar que las partes tengan interpretaciones distintas sobre el Incoterm elegido

Un segundo cambio, que muchas personas pasan por alto, pero que es trascendental, es la técnica utilizada para la presentación de las reglas contenidas en cada Incoterm. El ordenamiento de los costos en su acápite al igual que los conceptos de entrega y obligaciones permite que todas las reglas univocas, numeradas y clasificadas se digitalicen en una plataforma electrónica. Pensemos en esto: una plataforma electrónica que contenga instrucciones que los participantes deben realizar, necesita que dichas instrucciones sean claras, precisas y sin posibilidad de doble interpretación. Si las partes que cumplen las instrucciones tienen que ingresar información o documentos en dicha plataforma, la plataforma debe registrar dicha acción (en tiempo real) y notificar el cumplimiento de esa persona a los demás integrantes de la plataforma. Entonces, si los participantes de esa plataforma son las partes que intervienen en una operación de comercio internacional, llámese, embarcador, transportista, aduanas, agentes transitarios, Aduanas, las instrucciones de aquella serán las obligaciones dimanantes del contrato de compraventa internacional. En dicho contrato se especifica quien es el encargado de contratar el transporte y la fecha máxima de embarque, por ejemplo. Y ¿ese contrato de compraventa que genere las instrucciones a la plataforma puede a su vez ser una plataforma electrónica.? La respuesta es obvia, claro que sí, el soporte donde conste el contrato puede ser una plataforma electrónica la cual no solo servirá como prueba del contrato, sino también como plataforma para la ejecución del mismo.

Esa plataforma contiene lo que se llama Smart Contract. La tecnología que soporta todo ello se llama BlockChain. Para que exista el Smart Contract es necesario que las reglas del contrato sean claras, precisas y sin lugar discrepancias. Por ello los Incoterms cambian su redacción, orden, numeración y clasificación para que sea muy fácil su digitalización en una plataforma de Blockchain. Ello a nuestro entender es el cambio trascendental en la nueva versión de los Incoterms: a posibilidad de usarlos en el mundo digital.

El tercer cambio son las precisiones al concepto de “entrega del bien” que fluye del texto de cada Incoterm, y que sigue lo dispuesto en la Convención de Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercancías de 1980. En ese sentido, la entrega de la mercancía reviste varias obligaciones, no solo entregar la cantidad y calidad pactada, sino también que la misma sea siempre en la “fecha pactada” o dentro del “tiempo acordado”. La entrega también supone que la mercancía se encuentre debidamente embalada y etiquetada por el vendedor. La entrega jurídica es parte de la obligación de entrega. Si alguna de estas obligaciones no se da de manera conjunta, el vendedor nunca realizó una entrega de conformidad con el contrato. Por tanto, cualquier perdida de esta no se traslada al comprador, sino que el vendedor mantiene la responsabilidad por no haber entregado según los términos del Incoterm (ergo del contrato).

Incorpora también como obligación del vendedor (en algunos Incoterms) la entrega al transportista marítimo del VGM, así como el cumplimiento de cualquier requisito de seguridad impuesto por la Aduana de Origen o de tránsito. Es decir, agrega en ciertos Incoterms un elemento más al concepto de “entrega”.

Otro aspecto novedoso de los Incoterms 2020 es la constante exigencia de que las partes se deben una asistencia mutua para la ejecución del contrato. Es decir, si una de las partes no puede cumplir una obligación propia, la otra parte debe ayudarlo -e incluso realizar dicha obligación ajena- a fin de evitar la inejecución del contrato y ambas partes se perjudiquen. El Incoterm recoge el principio de ganar-ganar, que implica hacer más allá de mis obligaciones para no perder, sino ganar-ganar. Por ejemplo, si la obligación de mi cliente es contratar el transporte y ad portas de llegar a la fecha máxima de embarque, mi cliente no consigue transportista, yo como exportador debo buscar un transportista para salvar el contrato. Sino lo hago, no embarco y por lo tanto pierdo la venta. Por ello el Incoterm exige que en esa situación, la parte que pueda salvar el contrato, lo haga, y luego pedir el reembolso de algún costo incurrido. Este principio de asistencia mutua es lo que subyace en toda operación de comercio internacional.

En el rubro de costos de cada Incoterms podemos advertir que el vendedor siempre debe asumir el costo de obtener el documento de transporte en aquellos casos que la entrega se realice a un transportista designado por el comprador. Mientras que el comprador debe asumir los gastos de la descarga, a menos que dichos conceptos hayan sido asumidos por el vendedor en el contrato de transporte. También asume el comprador cualquier gasto que genere al vendedor en los casos que el transportista designado no llega en el tiempo acordado, o cierra el embarque. En este último caso el riesgo de pérdida de la mercancía no lo asume el vendedor sino el comprador quien podrá reclamarle al transportista por ello.

Ahora bien, respecto a los contratos auxiliares, la versión 2020 del FCA permite que el comprador instruya al transportista a emitir un documento de embarque “a bordo” a pesar de que el mismo se entrega en un recinto o deposito portuario. Mientras en el Incoterm CIP el seguro de carga debe ser bajo las cláusulas All Risk (clausula A) salvo que las partes consideren otra clausula (B, C).

Se precisa también que en los Incoterms del grupo “C”, las partes indiquen de donde parte el transporte, si bien dichos Incoterms indican el punto convenido de entrega (y hasta donde se paga el transporte, por ejemplo, CIF Barcelona), la cartilla recomienda que se indique desde donde parte la mercancía (Callao, Pisco, Paita) ello para saber exactamente el lugar donde se transfiere el riesgo de la mercancía. De igual forma en los Incoterms “C” y sobre todo en los Incoterms “D” las partes deben precisar el lugar de entrega y no como era antes el punto convenido. En otras palabras, la dirección precisa o lugar exacto de entrega, no únicamente la ciudad o nombre del puerto/aeropuerto. Estos cambios son importantes porque facilita la entrega puerta a puerta, que según todo indica será una modalidad muy extendida en esta década. Pues bien para facilitar el recojo y entrega los sistemas de trazabilidad geo posicional, que utilizan las empresas de transporte, exigen las direcciones exactas, que fácilmente sean ubicadas en plataformas digitales (tipo UBER, WAZE) eso permite mejores tiempos de traslado mejor cotización de los servicios.

Finalmente se deja de lado el Incoterm DAT, porque el DAP lo contenía. Es decir, el punto convenido en DAP podía ser la Terminal portuaria (DAT) generando confusión. Ahora se crea el Delivery at Place Unloaded – DPU. La diferencia entre DAP y DPU es que en el primero la mercancía se pone a disposición del comprador en el lugar designado sobre el medio de transporte, y en el DPU se agrega, que el vendedor debe descargar las mercancías (Unloaded). La diferencia entre el DPU y DDP es que este último Incoterm el vendedor no descarga las mercancías, pero se debe pagar los derechos de importación. ¿Por qué este cambio? Para facilitar el comercio electrónico de bienes. Pues bien, los portales no siempre envían productos que ellos fabrican en

sus instalaciones, o le indican al proveedor que envíe directamente al cliente que compró por Internet. Los grandes negocios como Alibaba, Amazon, tienen almacenes regionales para facilitar y reducir los costos de entrega, mejorando los niveles de entrega. La empresa que provee mercancías a dichos centros de distribución regional de propiedad de un portal electrónico, ¿qué Incoterm usarían? El DPU.

Como se aprecia los cambios permiten reducir controversias entre las partes, permiten la existencia de los Smart Contracts, y facilitan el comercio electrónico. De esta manera, los Incoterms se convierten en una herramienta fundamental para el desarrollo de las nuevas formas de hacer comercio, dándole un respaldo contractual a la nueva tecnología y a la forma de hacer comercio en la segunda década del siglo 21.