La implementación del Protocolo Familiar como parte del Buen Gobierno Corporativo de las empresas familiares

Jorge E. Marchena Agüero

Ex Miembro del Equipo de Derecho Mercantil del Taller de Derecho de la PUCP. Abogado y Magíster en Derecho de la Empresa por la PUCP.

Sumilla

El presente artículo expone los principales lineamientos conceptuales para una adecuada gestión de las empresas familiares en base a una serie de principios que permitan su adecuado funcionamiento en base a la transparencia y la confianza.

Cuando hablamos de gobierno corporativo se nos viene a la mente la búsqueda de prácticas que permitan que las empresas delimiten la función de sus órganos y estructuras a fin de evitar conflictos de intereses. Las experiencias internacionales nos demuestran que las corporaciones evidencian como principal conflicto entre sus actores (gestores y propietarios), la falta de transparencia y la falta de independencia de sus órganos societarios y esto genera a su vez, desconfianza en los inversores. Para ello se formulan una serie de principios de transparencia, confianza, equidad, responsabilidad social, fluidez e integridad en la información.

Las empresas familiares tienen problemáticas particulares puesto que los conflictos entre sus actores no sólo se limitan a las diferencias entre gestores y propietarios, sino que, además, se incorpora otra esfera de interés que corresponde a las expectativas de la familia empresaria. Tenemos entonces en una empresa familiar miembros de una misma familia en cargos de gestión (Gerencias y puestos Directivos), miembros de la familia que son propietarios de acciones o participaciones y miembros de la familia en puestos importantes de trabajo, algunos comparten dos esferas de interés a la vez y algunos miembros de la familia empresaria son a la vez trabajadores, accionistas y gestores.

Estos conflictos de interés no son cosa menuda, si bien es cierto, en la primera generación el fundador no evidencia conflictos de índole familiar pues él es quien maneja la empresa sin oposición alguna, es a partir de la segunda generación hacia adelante, que los conflictos familiares se incrementan en el desarrollo y resultado de la compañía.

Por citar algunos ejemplos que nos ilustran esta problemática, algunos familiares o miembros de determinado tronco de familia, manifiestan un interés en copar puestos importantes o evitan definir políticas remunerativas claras pugnado por beneficios particulares frente a otros parientes o trabajadores ajenos al vínculo de sangre muchas veces con mayores capacidades o méritos. Se evidencian intentos de adquirir mayores porcentajes de acciones de la empresa que permitan mejores expectativas patrimoniales o mejor posición para tomas de decisiones empresariales o se presentan casos de pugnas por suceder al fundador en la gestión de la empresa sin tener la capacidad, experiencia o calidades para ello y amparado en el solo hecho de ser miembro de la familia.

Esta problemática hace necesaria la implementación de algunos acuerdos mínimos de buen gobierno en dichas empresas, no sólo porque los conflictos familiares que se generan en este tipo de compañías ocasionan que sean muy pocas empresas las que trascienden a su fundador, sino que la importancia económica de este tipo de organizaciones hace conveniente establecer algunos principios de gobernanza para su supervivencia.

El Código de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas publicado el 8 de Noviembre de 2013, recomienda en el anexo B, tres principios complementarios para sociedades familiares: El Principio F1 denominado estructura de gobierno familiar y protocolo familiar en el que se establece que la estructura de gobierno de la empresa se debe adecuar a la realidad familiar y debe reflejarse en un protocolo familiar. El Principio F2 y F3 se refiere a la necesidad de contar con órganos familiares como la Asamblea Familiar y Consejo Familiar que son órganos que lo conforman miembros de la familia con la finalidad de servir de espacio de discusión de la problemática familia- empresa y necesarios para servir de puente entre la familia y la compañía.

Por razones de espacio, en este artículo me dedicaré a la necesidad del Protocolo Familiar, para lo cual desarrollaremos su concepto, su naturaleza, su principal contenido y finalizaré con los mecanismos de implementación en las empresas bajo el punto de vista societario.

El concepto del Protocolo Familiar:

Desde que existen las empresas familiares (posiblemente desde la existencia de la empresa como unidad económica), aparecieron acuerdos de los miembros de la familia sobre sus modos de actuar en hacer negocios juntos, estos acuerdos a veces verbales o escritos son el germen de lo que hoy se conoce como Protocolo Familiar.

El Protocolo como instrumento jurídico fue desarrollado en Estados Unidos desde los años 60, equivalente al Shareholders agreement de la Close Corporation que viene a ser un estatuto jurídico para la empresa familiar y que desde hace 10 años viene usándose en forma limitada en nuestro país.

Tal como lo afirma Gonzalo Gómez y María de Piedad López, el Protocolo Familiar debe ser entendido como “un acuerdo cuya finalidad es conseguir que la familia propietaria permanezca unida en la realización y consecución de un proyecto empresarial común a lo largo de varias generaciones”. Vemos en esta definición un concepto esencial que es la voluntad de la familia empresaria de mantenerse como una empresa familiar es decir que en su composición sea la familia la que ostente la propiedad y gestión de la misma en un porcentaje tal que no requiera de un tercero ajeno al vínculo familiar para tomar las decisiones más importantes de la empresa.

Para Gimeno y Baulenas el Protocolo Familiar vendría a ser “un reglamento, con normas de conducta que establece límites entre los intereses y necesidades de los socios familiares y los intereses y necesidades de la empresa”.

El Protocolo Familiar fue presentado en Europa por primera vez en la década de los noventa en España  dicho término sería acuñado por los autores Miguel Gallo y John Ward, según la Nota Técnica de Investigación del IESE DGN – 448 del año 1991 y desde ahí se viene desarrollando intensamente en Europa una labor divulgativa, realizada principalmente por instituciones empresariales y sociales que entienden a esta institución como el instrumento más adecuado para solucionar los aspectos relativos a la continuidad generacional de la empresa familiar.

La naturaleza jurídica del Protocolo Familiar:

Siguiendo a Carlos Gotazar, el protocolo pertenecería a la categoría de los contratos o acuerdos denominados atípicos, plenamente admitidos por nuestro derecho y válidos y eficaces en virtud al reconocimiento de la libertad contractual regulada en el artículo 1342° de nuestro Código Civil, ahora bien, como tipo de contrato en la medida que sean suscritos sólo por miembros de la familia en condición de accionistas de la empresa familiar, formarían parte a una clase de convenios societarios regulado por el artículo 55° inciso b) de la Ley General de Sociedades y en caso que se trate de acuerdos suscritos por accionistas y otros miembros de la familia empresaria no accionistas (terceros) serían considerados como convenios parasocietarios, regulados por el artículo 8° de la Ley General de Sociedades, en cualquiera de los dos tipos serían convenios de accionistas regulados expresamente por las normas societarias, los mismos que de ser congruentes con lo señalado en los estatutos  y de ser comunicados a la sociedad se lograría su carácter oponible frente a ella, lo que permitiría, según señala Salas citando a Abramovich “que la sociedad esté obligada a adoptar una posición activa que garantice su cumplimiento”.

El contenido del Protocolo Familiar

El contenido de un Protocolo debe adaptarse a las necesidades de cada empresa familiar y cada familia empresaria, sin más limitación que el ordenamiento civil y el societario.

Ante esta libertad negocial para desarrollar su estructura y contenido, será recomendable antes de la elaboración del protocolo, que se realice una valoración concreta de las circunstancias de la empresa y de la propia familia que la sustenta.

Pese a que podrían existir realidades diferentes en cada familia, en la práctica hay una serie de cláusulas comunes que se recogen en la mayoría de Protocolos y que deberán tomarse en cuenta para la elaboración de esta herramienta.

Siguiendo a Miguel Gallo, quien propone una interesante estructura de Protocolo Familiar, distinguiremos dos grupos de componentes cuyas finalidades son diferentes aunque complementarias. El primero orientado más directamente a lograr incrementar la identificación de las personas por su empresa familiar, que constituye los “Cimientos del Protocolo Familiar”, y el segundo grupo orientado a lograr principalmente “el desarrollo de la confianza” de las personas y que constituye el edificio de reglas del Protocolo Familiar.

Los “cimientos del Protocolo Familiar”, estarían según el autor, habitualmente conformadas por cuatro capítulos del Protocolo Familiar que responden a las siguientes preguntas:

• ¿Por qué continuar siendo una empresa familiar a lo largo del tiempo?
• ¿Qué tipo de empresa familiar se quiere ser?
• ¿Qué se puede esperar de esta empresa familiar?
• ¿Cuándo deja de ser empresa familiar?

Por otro lado el “desarrollo de la confianza” se conformaría por otros cuatro capítulos destinados a construir compromiso y unidad no sólo de los miembros de la familia sino de otras personas o instituciones interesadas. Nuestro autor señala que dichos capítulos se referirán a los siguientes temas:

• La propiedad en la empresa familiar: Acuerdos de estructura de capital y de compraventa de acciones, limitaciones a la transferencia de acciones, criterios de valorización de acciones, políticas de dividendos, etc.
• El poder de la empresa familiar: órganos de gobierno y sus funciones, forma de ejercer los derechos políticos.
• El trabajo en la empresa familiar: Relaciones de trabajo de los miembros de la familia con la empresa, la identificación de los requisitos previos a la incorporación, procesos de selección, criterios de remuneración, formación de los miembros y jubilaciones.
• La promoción de Unidad en las relaciones de la familia empresaria con la empresa familiar: Asamblea familiar, consejo de familia, comités, etc.   

Nótese que el segundo componente denominado Desarrollo de la Confianza, forma sistemáticamente un conjunto de acuerdos ajenos y desvinculados al estatuto social, por lo que al ser pactos exclusivos de todos los socios familiares de la empresa, requerirán en algunos casos un refuerzo que permita darle exigibilidad a nivel societario mediante documentos complementarios necesarios de naturaleza societaria e inscritos en algunos casos en el libro de matrícula de acciones o en otros en los registros públicos correspondientes para lograr efectos frente a terceros.

La implementación de algunos de los pactos del Protocolo Familiar en el que intervengan accionistas de la empresa, podrían ser aprobados mediante Junta General de Accionistas con la mayoría requerida para ello, modificando el estatuto lo que permitiría su vinculación respecto a la sociedad y a todos los accionistas y públicos a terceros gracias al registro, solo así estos acuerdos podrían ser “vinculantes y exigibles tanto respecto a la sociedad como de todos sus accionistas y, por cierto oponibles a terceros«.

Pero no olvidemos que nuestra Ley General de Sociedades establece en el artículo 8° y 55° b) la posibilidad que estos convenios de accionistas que deriven de directivas del protocolo familiar, puedan tener validez y ser oponibles, permitiendo nuestra norma societaria que estos acuerdos puedan ser vinculantes y exigibles frente a la propia sociedad y frente a terceros en todo lo que le sea concerniente, esto es en todo lo que abarca las relaciones internas y externas de la sociedad.

En base a esta herramienta que la Ley peruana ha incorporado en la norma societaria  y que según Salas Sánchez también es reconocido de distintas formas en otras legislaciones, la autonomía de la voluntad permitirá establecer obligaciones ente los accionistas firmantes respecto a sus relaciones con la sociedad tales como acuerdos relacionados a las acciones o el ejercicio de los derechos inherentes a ellas, acuerdos respecto a la forma de emitir votos respecto a determinada agenda de Junta de Accionistas (sindicato de voto), acuerdos de bloqueo o defensa para limitar libre transferencia de acciones y en general cualquier otro tipo de acuerdo de accionistas (la variedad es infinita) que se consideren importante suscribir para regular sus relaciones con la sociedad como por ejemplo formas obligatorias en que una mayoría se compromete a administrar o dirigir la sociedad.

Todos estos convenios generan obligaciones entre los accionistas y para con la sociedad inclusive, siempre que sea debidamente comunicado y previo cumplimiento de condiciones de validez, lo que permitirá la vinculación de dichos acuerdos con la sociedad que es el efecto perseguido por la Ley General de Sociedades. Gimeno y Baulenas recomiendan que cuando la organización empresarial cambia, porque se amplía o aumenta su complejidad, el contenido del Protocolo Familiar también deberá cambiar para ajustarse a estas nuevas exigencias, sean estas originadas por la familia o la empresa.

La eficacia del Protocolo Familiar

Sin lugar a dudas la eficacia jurídica del protocolo familiar es cuestión decisiva en el estudio y buen gobierno de la empresa familiar, uno de los principales inconvenientes al que nos enfrentamos son los diferentes tipos de pactos que conviven en un solo protocolo familiar. Como lo hemos señalado en el punto anterior en este documento encontramos pactos morales por ejemplo aquellos relacionados a declaraciones de intención y valores familiares que no tienen contenido patrimonial y que no serían exigibles jurídicamente, estando a nivel de obligación moral entre los firmantes.

En el protocolo además de pactos de naturaleza moral, existen también pactos de naturaleza contractual, al respecto Pérez de Madrid Carreras señala que en este tipo de pactos existe un negocio jurídico vinculante y por tanto tiene la eficacia jurídica de todo contrato basado en la autonomía de la voluntad pudiendo pactar todas las cláusulas que se estimen pertinentes siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público.

En ese sentido, siendo estos acuerdos, ley entre las partes, ante determinado incumplimiento cabría aplicar las sanciones que las partes tengan a bien prever entre ellas o acudir a los remedios previstos por el legislador respecto a la responsabilidad contractual.

Sin embargo, es evidente que las empresas familiares cuando optan por elaborar un protocolo buscan regular sus relaciones familiares y empresariales no siendo la reparación económica el objetivo sino el cumplimiento de los acuerdos, y teniendo en cuenta que una vez incumplidos los pactos, solo quedaría por parte de los miembros firmantes perjudicados, iniciar el tortuoso camino del proceso judicial o arbitral para exigir las compensaciones económicas pactadas, estamos convencidos que esto sólo perjudicaría aún más la armonía familiar deseada y el desarrollo de la empresa familiar.

Por ello, pese a que habría eficacia plena entre los firmantes los citados pactos de naturaleza contractual del protocolo y la relación y consecuencias de incumplimiento que se pudiera establecer entre quienes lo haya celebrado, es más eficiente reforzarlos a efectos que sean al menos oponibles ante la sociedad, para lo cual se deberá incorporar los mismos en el sistema societario de la empresa, es decir en los estatutos o en caso no se tenga el porcentaje de acciones suficiente para modificar los estatutos, sería recomendable plasmarlos como convenios societarios entre accionistas.

Al respecto, recordemos que el artículo 8° de la Ley General de Sociedades establece que son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados siempre que no haya contradicción con lo regulado en el estatuto, asimismo el artículo 92° de la Ley General de Sociedades,  establece que los convenios entre accionistas y entre estos y terceros que versen sobre acciones o tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas se anotarán en el libro de matrícula de acciones para conocimiento de todos los socios. En ambos casos, el límite o condiciones de validez es que dichas clausulas no contravengan el pacto social o el estatuto, debiendo en caso de conflicto prevalecer los estatutos sobre el acuerdo de accionistas.

Para ambos casos se sigue el principio de un solo ordenamiento societario que es el que contiene el estatuto y el pacto social. En efecto, siendo el convenio una regulación accesoria, no se admitiría que el accesorio sobreponga a lo principal, por más que se quiera argumentar que los suscriptores del acuerdo de accionistas sean mayoría o incluso representen el cien por ciento de acciones con derecho a voto de la sociedad.

Por lo anteriormente señalado, el refuerzo del Protocolo como pactos de accionistas incorporándolos al estatuto o comunicándolo a la empresa como convenio de accionistas se hace necesario, de no hacerlo, los remedios por incumplimiento serán meramente resarcitorios y nunca reparadores, ya que cualquier pacto establecido protocolarmente y que contradiga al estatuto social, podrá ser nulo de pleno derecho y susceptible de impugnación si se pretende ejecutar.

Conclusiones:

• La empresa familiar tiene problemáticas particulares que requieren mecanismos formales de buen gobierno que faciliten su continuidad ordenada.
• El Protocolo Familiar en un instrumento de consenso de la familia empresaria, necesario para la continuidad, orden y reducción de conflictos de la empresa familiar.
• Los principales temas a tratar en un Protocolo Familiar son los consensos sobre estructura de propiedad, estructura de gobierno, las relaciones de trabajo de la empresa familiar con los miembros de la familia empresaria y la promoción de la unidad en las relaciones ente la empresa con la familia empresaria incentivando las asambleas y consejos de familia.
• El contenido obligacional del Protocolo Familiar requiere ser implementado en las estructuras societarias de la empresa mediante la suscripción de convenios de accionistas y adecuación de estatutos de la compañía.

BIBILIOGRAFÍA

LIBROS

AMAT, Juan  y CORONA, Juan “El Protocolo Familiar; la experiencia de una década “, Barcelona Deustuo, 2007.

REVISTAS:

SALAS SANCHEZ, Julio, “Los convenios de accionistas en la ley general de sociedades y la autonomía de la voluntad” En: Revista Ius et Veritas N° 36, Lima, Grafica Educativa, 2008

PEREZ DE MADRID CARRERAS, Valerio, “La empresa, el protocolo y la sociedad “familiar” anotaciones al  RD 171/2007, de 9 de Febrero, por el que regula la publicidad de los protocolos familiares” En: Revista Cuadernos de Derecho y Comercio N° 48, Madrid, Ed. Colegio de Oficiales de Corredores de Comercio de España, 2007

PAGINAS WEB:

GOMEZ BETANCOURT, Gonzalo y LÓPEZ, María Piedad, “Iniciando un proceso de protocolo familiar” En: http://inalde.edu.co/inalde/investigación/e_familiar . Ubicado en red el mes de RODRIGUEZ DÍAZ, Rafael, “El Protocolo Familiar ¿Si o No?” Pág. 20En: http://www.acefam.org/wp-content/uploads/13-02-13-AT-Canarias-Libro-El-protocolo-familiar-Rafael-Rodriguez-Diaz.pdf (Ubicado en red en Setiembre de 2017)