Angello Rivera Domínguez

Asociado Principal del Estudio Osterling Abogados y responsable del área de Derecho Inmobiliario & Compliance. 

Sumilla:

El presente artículo realiza un análisis jurídico de los aspectos relevantes de la firma electrónica, así como de la fecha cierta en la contratación electrónica en el Perú.

I. Introducción

La verdad sea dicha, el desarrollo en ciencia y tecnología, hasta el día de hoy, ha marcado los avances de la humanidad y lo seguirá haciendo. De esto se desprende que la tecnología haya marcado no sólo el rumbo de los cambios sociales, sino también económicos y políticos. Desde luego, es importante que el legislador tome conciencia de estas premisas y, oportunamente, adapte la normativa para que no exista un desfase entre lo que ocurre en la realidad y lo dispuesto en la legislación vigente.

Así pues, el avance de la tecnología se ha suscitado a pasos agigantados; mientras que, el plano jurídico ha respondido en menor medida. Desde el lanzamiento de Internet a finales de los años sesenta, como un proyecto militar norteamericano, con el fin de garantizar las comunicaciones en caso de un desastre nuclear; pasando por la creación del primer programa browser, que permitió la navegación de una forma más sencilla sin la necesidad de conocer códigos especiales, hasta la transformación digital de los últimos años, el avance de la tecnología ha sido imparable y acelerado por los acontecimientos e invenciones de los últimos tiempos. 

En ese sentido, es importante que la humanidad pueda utilizar los recursos tecnológicos como mecanismos para mejorar y facilitar la vida en general, con mucho énfasis en la economía. Sin embargo, es necesario que se tomen en cuenta todas las variables para que el sistema jurídico -lejos de constituirse en una herramienta útil- no se convierta en una barrera que impida la adaptación constante de la sociedad a los cambios tecnológicos. 

II. Aproximaciones normativas en relación con la firma electrónica en el Perú

Los asuntos relacionados a la contratación y la manifestación de la voluntad de las personas son esenciales para el tráfico jurídico. Claro está que la exteriorización de la voluntad al momento de crear una relación jurídica –suscribir un contrato– está respaldada por la incorporación de la firma manuscrita en un documento privado y/o público. No obstante, hoy en día debemos hacer énfasis en que la firma manuscrita no es el único recurso aplicable, ya que en la normativa vigente podemos encontrar la regulación de las “firmas electrónicas” como un tipo de manifestación expresa de la voluntad. 

En América del Sur, la firma electrónica tuvo sus inicios a finales de los años noventa, cuando desde el Mercosur se impulsó una legislación al respecto entre los países integrantes. De esta manera, Uruguay se convirtió en el primer país del continente en contar con una regulación sobre la materia. Le siguieron Colombia, Puerto Rico, México, Perú, Argentina, Brasil, República Dominicana y otros muchos. En la actualidad, son muy pocos los países que no cuentan con una legislación formal de las firmas electrónicas. Sin embargo, tal regulación no es puesta en práctica debido, entre otros factores, al desconocimiento de la regulación y la poca capacidad operativa.

Ahora bien, antes de continuar y verificar cómo funciona este sistema en el Perú, es importante precisar la diferencia entre la “firma electrónica” en general y una “firma digital”. En términos simples, sostendremos que la firma electrónica es el género y la firma digital vendría a ser la especie, por lo que no toda firma electrónica podría ser considerada una firma digital, pero toda firma digital sí es una firma electrónica reconocida en el ordenamiento jurídico. Asimismo, las principales diferencias las enumeramos a continuación:

• • Mientras que la firma digital hace referencia a una serie de métodos criptográficos, el concepto de firma electrónica es de naturaleza fundamentalmente legal, ya que confiere a la firma un marco normativo que le otorga su validez jurídica.
  • La firma digital también es legal, pero no tiene naturaleza jurídica per se, en el sentido de que su objetivo no es dar fe de un acto de voluntad por parte del firmante, sino tan sólo encriptar los datos de un documento para conferirle mayor seguridad.
  • La firma electrónica es una expresión genérica y mucho más amplia relativa a los datos electrónicos; la firma digital es una firma con criptografía basada en clave pública.

También es importante anotar que, la firma electrónica se puede incorporar en cualquier tipo de contrato sea impreso o digital, incluso los que trabajan con el sistema de trazabilidad blockchain^[1], lo cual le otorgaría más seguridad en cuanto a fraudes y falsificaciones. Así pues, no debería existir diferencia alguna entre la suscripción de un contrato cien por ciento digital – con firma electrónica – y la de un contrato con firma manuscrita, siendo que ambas conllevan la exteriorización expresa de la voluntad de las partes. 

La firma electrónica tuvo acogida en el Perú a raíz de la aprobación de la Ley N. ^o 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales del 26 de mayo de 2000,  con el objetivo de regular la utilización de las firmas electrónicas otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de la voluntad. La referida ley, en su artículo 1, determina que la firma electrónica debe ser entendida como cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita.

Lo que se busca con la Ley N. ^o 27269 es que se generen un conjunto de acciones en el aspecto electrónico que replique las funciones características de la firma manuscrita, a saber:

• • Crear una vinculación entre el firmante y el documento firmado.
  • Proponer todos los mecanismos para una efectiva identificación del firmante, de tal forma que no exista duda sobre la identidad real de los intervinientes.
  • Generar un espacio adecuado de seguridad, a fin de lograr una permanente preservación de todos aquellos aspectos relativos a la integridad del documento firmado; así, una vez realizada dicha operación, surtirán sus efectos.
  • Implementar determinado mecanismo de autenticación que genere certeza y fiabilidad respecto al contenido de lo firmado, para deducir la existencia de un consentimiento válido.
  • Conocer fehacientemente al autor del documento firmado, sea por los trazos, marcas, signos o símbolos dejados sobre la superficie firmada.

Por otro lado, el artículo 2 de la misma ley señala que: “La Ley se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos”. Es decir, la norma hace hincapié, especialmente, en que la autenticación e integridad de los documentos electrónicos y la identidad del firmante son de suma importancia para que se realice el acto jurídico a través de un consentimiento por plataforma electrónica.

Asimismo, un aspecto de suma relevancia es la modificación que propone la Ley N. ^o 27291, Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica, promulgada el 23 de junio del 2000, por la cual se realiza la modificación del artículo 141 del Código Civil^[2] y la incorporación del artículo 141-A en el mismo cuerpo legal^[3].

Es así que esta modificación materializa la disposición de considerar a la firma electrónica como un mecanismo para manifestar expresamente la voluntad y, por lo tanto, poder crear, regular, modificar o extinguir un acto jurídico por medios electrónicos. No obstante, se debe tener presente que la norma va más allá, pues se permite la utilización de tecnología óptica generada a partir del rayo láser, u otros análogos.

Es preciso mencionar que la Ley N. ^o 27269, en su artículo 3, nos plantea el concepto de firma digital conceptualizada como “aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada”.

De esta manera, y como mencionamos anteriormente, se entiende a la firma digital como una especie de firma electrónica, la cual utiliza el “hash”, que es la huella digital única del documento que se genera cuando se firma. Este hash es específico al documento y existe uno por cada documento firmado. Una vez que se firma, este hash es encriptado por la llave privada del firmante y, luego, el hash encriptado y la llave pública del mismo firmante son combinadas en una firma digital, la cual se agrega al documento que está listo para ser distribuido.

Al ser necesarias dos claves, una para autorizar el documento privado y otra para que se haga público, se requiere la participación de una tercera parte confiable, que es denominada entidad de certificación, la que se encarga de emitir los certificados digitales. De esta manera, el certificado digital que se emita por medio de esa firma digital, puede generar certeza sobre la identidad del titular de las claves pública y privada, con el fin de que la interacción que se genere dentro de este espacio electrónico sea con plena identificación de las partes intervinientes.

III. Sobre la fecha cierta en la contratación electrónica

La firma electrónica, desde su incorporación en la legislación nacional hasta la fecha, ha sufrido profundas y grandes modificaciones que permitieron su evolución y uso eficiente en el tráfico comercial, máxime en los últimos tiempos, donde la coyuntura de la pandemia por el COVID-19 ha exigido un aislamiento social y una paralización parcial de la economía. Esto ha permitido que surjan diversas plataformas electrónicas que permiten suscribir documentos con altos estándares de protección lo cual ha permitido la continuidad de las operaciones comerciales. Sin embargo, de cara a procesos o procedimientos a nivel gubernamental, no todas estarían siendo reconocidas en la medida que se requerirá siempre la firma digital, puesto que contendría una certificación oficial y mayores estándares de protección.

No obstante, a pesar de la reticencia de las autoridades gubernamentales, consideramos que existen plataformas electrónicas con un sistema eficiente de blockchain que le otorgan las mismas seguridades que una certificación de firma digital. Incluso, existen plataformas donde el reconocimiento facial es la pieza fundamental de la firma y esto le otorga un nivel de confianza superior, así como de certeza. Esto nos lleva a preguntarnos si algunas plataformas electrónicas – incluyendo las firmas digitales – podrían, además de verificar la manifestación expresa de la voluntad de una persona, otorgar fecha cierta al acto y al documento que lo contiene.

Por todos es sabido que el otorgamiento de fecha cierta a un documento – o a una operación– puede ser provisto por diversos mecanismos reconocidos en la ley. Así pues, el artículo 245 del Código Procesal Civil, prescribe: 

“Artículo 245. – Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:

1. La muerte del otorgante;

2. La presentación del documento ante funcionario público;

3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas;

4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y

5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.” (Subrayado es nuestro)

Nótese que el juez –naturalmente, un árbitro también– podría determinar que un contrato –de pronto, elaborado en una plataforma electrónica o cualquier otro acuerdo de voluntades– podrá ostentar fecha cierta siempre que repose en un medio técnico que logre generar convicción en el juzgador. Como podemos notar, la fecha cierta de un documento podría, fácilmente, reposar en algún mecanismo electrónico, con firmas electrónicas –sean certificados digitales o no– que le otorguen la confianza de haber llevado la operación y que, el documento, sea de la fecha exacta de su suscripción. 

En ese sentido, quizá sea necesaria la modificación de la normativa vigente para considerar que, cuando cumpla ciertos criterios como certificados digitales, trazabilidad en plataformas de Blockchain o simplemente mecanismos técnicos como reconocimiento facial, podría otorgar fecha cierta a un documento privado, sin la necesidad de incorporar al juzgador excepcionalmente para determinar dicho evento. 

Quizá este tema pueda terminar de zanjarse pronto debido a la proliferación de contratos electrónicos que han surgido en los últimos meses a consecuencia de la pandemia por el COVID-19 y el aislamiento social. Sin embargo, lo que sí deberá ser materia de análisis e implicará una labor de concientización y gestión operativa, será concatenar estos mecanismos electrónicos con diversas plataformas digitales de las autoridades gubernamentales, de cara a lograr eficiencias en los trámites judiciales y/o administrativos. 

Referencias:

[1]  Un asunto muy importante, pero que no es el motivo principal de este documento, es el blockchain, una cadena de bloques con un registro único, consensuado y distribuido en varios nodos (usuarios) de una red. Es así como, si un contrato electrónico es suscrito mediante un sistema blockchain, todos los cambios y versión final quedan integrados en este sistema, lo que permite una adecuada trazabilidad y mayor confianza. Esta tecnología es capaz de almacenar información que jamás se podrá perder, modificar o eliminar. Es un sistema de registro distribuido que permite la descentralización, transparencia e integridad de los datos; asimismo, se deshace de los intermediarios, tiene protocolos de alta seguridad, acarrea costos más bajos y brinda un sistema de red transparente. Esto, sin duda, es un asunto que deberá ser tratado con mayor profundidad de cara a realizar propuestas que involucren a entidades del Estado, como los Registros Públicos, municipalidades, entre otras. 

[2] Artículo 141: La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo (…)

[3] Artículo 141-A: en los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (…)