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viernes, octubre 22, 2021

La cláusula hardship

Sergio García Long

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su actividad profesional y académica se enfoca en Derecho de Contratos, Societario, Fusiones & Adquisiciones, Financiamientos y Arbitraje. Asociado en Vargas Pareja Abogados.


 

Sumilla

El autor repasa los orígenes, supuestos contractuales y estructura actual de las cláusulas “hardship” en el Derecho Mercantil.

Precisiones terminológicas

El desequilibrio económico es un fenómeno común que ha recibido diferentes tratamientos, y como tal, existen diversas torres de babel que impiden su entendimiento en base a un solo discurso. Para entendernos, debemos mirar a este problema desde el derecho contractual comparado y el derecho contractual transnacional.

En los derechos nacionales se reconoce a la imposibilidad sobrevenida como excusa contractual. Tal efecto se conoce con diferentes nombres como cas fortuit, force majeure, Unmöglichkeit, vis major, act of god, impossibility of performance, frustration, entre otros, y no solo se trata de una etiqueta distinta sino que también varía en contenido. Sin perjuicio de estas diferencias, no existen dudas respecto al reconocimiento de la imposibilidad como eximente de responsabilidad. A efectos terminológicos, en el derecho comparado y transnacional se ha estandarizado el término “force majeure”.

A finales del siglo XIX se empezó a discutir si acaso no podría configurarse otra excusa contractual cuando la prestación no se vuelve imposible sino más onerosa. Las principales codificaciones civilistas europeas no la reconocieron, pero esta historia cambió en adelante. Se propusieron distintas teorías y formulaciones para enfrentar el problema del desequilibrio económico, como imprévision (Francia), Geschäftsgrundlage (Alemania), rebus sic stantibus (España), eccessiva onerosità sopravvenuta (Italia), onvoorziene omstandigheden (Holanda), entre otros. Aunque las teorías eran distintas, el problema que intentaban solucionar era el mismo: la excesiva onerosidad del contrato. Por ello, el término “excesiva onerosidad” es el más empleado por los civilistas en la actualidad pues representa el fondo del problema, sin perjuicio de la etiqueta o la teoría propuesta.

Esta diversidad de teorías generaba un problema desde el derecho transnacional y los objetivos de uniformización de un derecho de contratos por encima de las jurisdicciones nacionales. Frente a ello, se propuso corregir la torre de babel que existe en las jurisdicciones nacionales, y ante ello, se empezó por uniformizar el nombre. Algunos instrumentos de perfil civilista como los PECL [1] , DCFR [2], CESL [3] y PLDC [4] prefirieron el término “change or circumstances” o “cambio de circunstancias”. Estos instrumentos de uniformización presentan como novedad una estructura contractual que (1) inicia con una etapa de renegociación del contrato con el objetivo de otorgar a las partes la posibilidad de llegar a un acuerdo, (2) ante la falta de acuerdo intervendrá el juez o árbitro para adaptar (revisar, ajustar, modificar) o resolver el contrato, según corresponda, y (3) se prefiere por la conservación del contrato.

A diferencia de los PECL, DCFR y CESL que limitan su aplicación a las jurisdicciones civilistas europeas, y el PLDC a las latinoamericanas, otros instrumentos de uniformización tienen proyección de ser aplicadas a la contratación internacional, y como tal, debían tener presente a la posición anglosajona respecto a la excesiva onerosidad. Para empezar, se prefirió por el término “hardship” como se emplea en la CISG [5], PICC [6], OHADAC Principles [7], ICC [8] y TransLex Principles [9], al ser el término estandarizado en los contratos internacionales. Ahora, a pesar del uso del mismo término, estos instrumentos de uniformización no regulan a la excesiva onerosidad de la misma manera, desde que unos tienen un perfil más civilista mientras que otros uno más anglosajón.

Por ejemplo, los PICC y TransLex Principles permiten la renegociación y la intervención judicial para adaptar o terminar el contrato. Por el contrario, la CISG y los OHADAC Principles partiendo de la posición anglosajona que rechaza a la buena fe, la renegociación legal y la intervención judicial en los contratos, solo permiten que ante la ocurrencia de una hardship la parte afectada pueda terminar privada el contrato, salvo que se pacte algo distinto. Por su parte, la ICC reconoce en su modelo a la renegociación como primera etapa pero no admite la adaptación judicial como regla, salvo que las partes así lo hayan pactado. Mientras que el modelo de la ICC del 2003 solo permitía la resolución privada, el modelo del 2020 es más flexible y otorga a las partes la posibilidad de elegir entre tres opciones, la resolución privada, la intervención judicial para resolver o adaptar el contrato, o la resolución judicial.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cláusula hardship puede presentarse como un pacto estándar en los contratos internacionales que tiene como objetivo estructurar el modelo más adecuado en favor de las partes para tratar el problema de la excesiva onerosidad. Como tal, la cláusula hardship puede simplemente replicar el modelo de una jurisdicción nacional o instrumentos de uniformización, como ser un pacto en contra.

Fíjese entonces que cláusula hardship no es lo mismo que hardship. Si bien en ambos casos se usa el término “hardship”, en la contratación internacional la cláusula hardship puede configurarse como un pacto en contra de la hardship como lo regulan ciertos instrumentos de uniformización o frente a la excesiva onerosidad como está regulado por las jurisdicciones nacionales. Sobre todo, en la contratación internacional la cláusula hardship es empleada con perfil anglosajón desde que las partes miran con malos ojos la intervención judicial en los contratos en un contexto internacional.

Supuestos de cláusula hardship

Existen al menos tres casos en donde pueden pactarse una cláusula hardship: (1) en un contrato sujeto a ley nacional (civilista o anglosajona) que no reconoce a la excesiva onerosidad, de manera que la cláusula hardship suple ese vacío, (2) en un contrato sujeto a ley civilista que reconoce a la excesiva onerosidad, pero se incorpora un esquema más complejo, e (3) independientemente de cuál es la ley aplicable al contrato, se incluye un esquema contractual que excluye a la renegociación y que solo permite la resolución privada como remedio.El primer escenario es uno evidente. A pesar que la excesiva onerosidad se encuentre reconocida en las principales codificaciones europeas como Francia, Alemania, Italia y Holanda, aún no encuentra reconocimiento expreso en otras. Por ejemplo, si bien en España se reconoce jurisprudencialmente a la cláusula rebus sic stantibus, no está presente en su codificación. Ante ello, y para evitar cualquier discusión sobre su aplicación, se puede incluir una cláusula hardship. Por otro lado, en Chile, cuya codificación es antigua y afrancesada, aún mantiene un respeto estricto en favor del pacta sunt servanda y no reconoce a la excesiva onerosidad. Para suplir dicho vacío las partes pueden incluir una cláusula hardship.

El segundo escenario es uno en donde la cláusula hardship pretende ser una mejora frente a los modelos civilistas. De manera general, y salvo Francia, en las jurisdicciones nacionales no existe una primera etapa de renegociación. La parte afectada con la excesiva onerosidad puede ejercer la resolución (Italia), o adaptación (Alemania), o elegir entre la resolución y adaptación (Holanda, Argentina, Portugal), y según el modelo aplicable el remedio será privado o judicial.  

Ante tal esquema nacional, y teniendo en cuenta los modelos propuestos por los instrumentos de uniformización de perfil civilista, las partes pueden incluir en su contrato una cláusula hardship que incluya una primera etapa de renegociación y se deje claro que los jueces o árbitros tienen el poder de adaptar el contrato.

El tercer escenario es el más interesante frente a la contratación internacional. Cuando negocian partes civilistas y anglosajonas es necesario llegar a un consenso sobre sus sentimientos respecto a la excesiva onerosidad. Mientras que los civilistas reconocen ampliamente a la excesiva onerosidad y con efectos preservatorios (renegociación y adaptación), los anglosajones no reconocen a la excesiva onerosidad como excusa, y de reconocerla, solo lo hacen con efectos privados y liberatorios (como eximente mientras dure el impedimento o para resolver privadamente el contrato).

Ante tal escenario, la contratación internacional llega a un punto medio y de consenso: reconoce a la excesiva onerosidad pero solo para resolver privadamente el contrato, salvo que las partes expresamente pacten la renegociación o la intervención judicial (para adaptar o resolver). La CISG y los OHADAC Principles son muestra de ello, así como la ICC (aunque esta sí admite la renegociación aunque bajo su esquema pro-liberatorio y privado).

En estos casos, si el contrato está sujeto a una ley anglosajona, podría ser que la incorporación de una cláusula hardship complete un vacío (Inglaterra) o reconfirme algo que en cierta manera ya existe (USA). Por el contrario, si el contrato está sujeto a una ley civilista, la incorporación de una cláusula hardship sería un pacto en contra al (1) excluir la renegociación, (2) excluir cualquier intervención judicial (para adaptar y resolver), y (3) precisar que el remedio es la resolución privada. Entonces, bajo este modelo, al ocurrir una excesiva onerosidad, la parte afectada deberá probar la ocurrencia de sus presupuestos y procederá con la resolución privada del contrato. Este modelo de hardship es claramente anglosajón desde que privatiza una solución ante la excesiva onerosidad y solo reconoce efectos liberatorios.

Estructura contractual

Sea el modelo de cláusula hardship que se adopte, la misma puede tener la siguiente estructura contractual: (1) presupuestos, (2) renegociación, y (3) consecuencias jurídicas.

Primero, la formulación de los presupuestos no es uniforme en las jurisdicciones nacionales. Si bien los instrumentos de uniformización intentaron corregir ello, tampoco llegaron a un verdadero consenso. Mientras que en los derechos nacionales se indica que debe presentarse una excesiva onerosidad sobreviniente (salvo Alemania que habla de alteración de la base del contrato), que sea imprevisible (Francia) y extraordinaria (Italia), en algunos instrumentos de uniformización como los PICC se agrega que debe tratarse de una alteración fundamental y precisa que el evento puede ser sobreviniente o existente a la fecha de firma del contrato pero solo conocido con posterioridad. Esto último también es indicado en los TransLex Principles.

Adicionalmente, en el derecho transnacional la imprevisibilidad es formulada en el sentido que no era razonable tomar en cuenta el impedimento a la fecha de firma del contrato y que no se haya asumido el riesgo de ocurrencia del mismo. Esto está enunciado en los PECL, DCFR y CESL. Sin embargo, los PICC y TransLex Principles añaden que el impedimento debe estar más allá del control de la parte afectada, un requisito estándar de la force majeure. Más aún, la CISG, OHADAC Principles y ICC señalan que la parte afectada no pudo evitar o superar el evento o sus consecuencias, lo cual se refiere a la irresistibilidad del evento, un requisito típico de la force majeure. Claramente, dentro del contexto de la hardship el presupuesto de la irresistibilidad no es sinónimo de imposibilidad, sino que se refiere a que la parte afectada no pudo evitar o superar el impedimento para cumplir en los términos originales, esto sin, sin excesiva onerosidad.

En este contexto, con la inclusión de una cláusula hardship las partes pueden definir los presupuestos que debe cumplir un impedimento para que califique como excesiva onerosidad. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden incluir un listado de eventos específicos como ocurre en las cláusulas de force majeure. Si bien la inclusión de cierto evento puede darles seguridad a las partes, ello también podría ser interpretado como una forma de excluir aquellos eventos que no sean similares a los expresamente enunciados. Todo dependerá de cómo se redacte la cláusula. 

Segundo, el pacto determinará si hay renegociación o no. Si existe pacto expreso en favor de la renegociación, entonces la cláusula hardship será una civilista. Por el contrario, si hay silencio o se rechaza expresamente la renegociación, entiéndase que tiene perfil anglosajón.

Ahora, el pacto en favor de la renegociación no solo consiste en pactar que las partes deberán renegociar entre ellas ante la ocurrencia de una excesiva onerosidad. El pacto puede tener en cuenta otros aspectos importantes y complementarios como (a) la naturaleza de la renegociación, (b) el deber de buena fe, (c) el deber de notificación, (d) el plazo de renegociación, (e) la suspensión del contrato, y (f) la preferencia por ciertos efectos. Varios de estos aspectos son omitidos por los principales instrumentos de uniformización. Ante ello, la solución está en el pacto.

La renegociación puede pactarse como un remedio (PICC), un deber (PECL) o un presupuesto (DCFR). Esta diversidad puede corregirse con el pacto expreso. No es lo mismo señalar que las partes quedan vinculadas al deber de renegociar que decir que la parte afectada debe solicitar a la otra la renegociación del contrato. Además, si el contrato está sujeto a una ley anglosajona como la inglesa, la inclusión de la renegociación no quiere decir que ella deba conducirse de buena fe. Será necesario el pacto expreso. Lo mismo en relación a la CISG, en donde solo se reconoce a la buena fe para interpretar el texto de la CISG, pero no como un deber sobre las partes. Diferente es la historia ante jurisdicciones civilistas o instrumentos de uniformización como los PICC o PECL, que reconocen expresamente y de manera amplia a la buena fe como deber contractual, de manera que el pacto expreso no es necesario.

Además, se suele precisar que la parte afectada debe notificar oportunamente a la otra sobre la ocurrencia del impedimento, lo cual sirve como cómputo de inicio de los efectos de la excesiva onerosidad y para tomar las medidas de mitigación de riesgos necesarias. También, una vez iniciada la renegociación, es importante definir un plazo que sirva como deadline, a efectos de pasar a la siguiente etapa en caso la partes no lleguen a un acuerdo. 

Por otro lado, durante la renegociación la regla es que el contrato no se suspende. Para evitar cualquier discusión al respecto, es recomendable el pacto. Finalmente, las partes pueden precisar si durante la renegociación las partes son libres para definir el futuro del contrato, o si deben darle preferencia a la adaptación para preservar el contrato, o la resolución.

Tercero, las partes deberán definir las consecuencias jurídicas, lo cual se materializa en los remedios aplicables. Si la cláusula hardship es civilista, se permitirá por pacto la intervención judicial para adaptar o resolver el contrato, por el contrario, si es anglosajona se privatizará el procedimiento contractual y la parte afectada solo podrá resolver privadamente el contrato.

Comentario final

La cláusula hardship nos demuestra que mientras en las jurisdicciones civilistas se prefiere por los efectos preservatorios del contrato ante la excesiva onerosidad, en la práctica internacional se prefiere en usar a la cláusula hardship como pacto en contra de la renegociación y la intervención judicial, como resultado de un consenso cuando negocian partes civilistas y anglosajonas. Sobre todo, nos demuestra que ante un mismo problema pueden presentarse diversos modelos de solución. Ante ello, el pacto es la mejor solución para que sean las mismas partes las que definan el mejor modelo de hardship para su contrato, y el pacto que han preferido las partes en un contexto internacional es privatizar a la excesiva onerosidad para resolver el contrato.


 

Referencias

[1] Principles of European Contract Law.

[2] Draft Common Frame of Reference.

[3] Common European Sales Law. Aunque se haya descartado su implementación en la Unión Europea, ha quedado como un antecedente útil.

[4] Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos.

[5] United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

[6] UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.

[7] Organization for the Harmonization of Commercial Law in the Caribbean Principles on International Commercial Contracts.

[8] International Chamber of Commerce.

[9] Principles on Transnational Law.

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