Ignacio Cesar Mora
Asociado senior del equipo de defensa de la competencia de Marval O’Farrell & Mairal, estudio al que ingresó en el año 2011. En 2016 se desempeñó como asociado extranjero en el equipo de competencia en las oficinas de Londres y Bruselas de Slaughter and May, una de las firmas legales más prestigiosas del mundo. Ignacio es uno de los referentes argentinos en el área, habiendo participado en muchas de las operaciones de concentración económica más complejas que hayan sido notificadas en el país. Ignacio es reconocido por importantes publicaciones internacionales como Who’s Who Legal y Legal 500. Ha escrito varios artículos de su especialidad y es miembro del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, así como de otras Cámaras y asociaciones empresariales locales.
Introducción
Con fecha 11 de enero de 2023, la Secretaría de Comercio de Argentina (“SC”) sancionó a Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (“Artear”) y Telecom Argentina S.A. (“Telecom”) al considerar acreditado un abuso de posición dominante de tipo exclusorio, de acuerdo con la investigación y Dictamen emitido por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina (“CNDC”).
La denuncia (la “Denuncia”) fue presentada en el año 2018 por AMX Argentina S.A. (“AMX”) en contra de Artear, Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión (“Telearte”), America TV S.A. (“America TV”) y Eventos Producciones S.A. (“EPSA”, y junto con Artear, Telearte y America TV, las “Denunciadas”) en base a las siguientes acusaciones:
- Concertación entre las Denunciadas, todos productores relevantes de contenidos nacionales,
- Negativa de cesión de derechos de sus señales, bajo la imposición de cláusulas abusivas en los mínimos garantizados de suscriptores, generando una barrera a la entrada artificial, y
- Trato discriminatorio y exclusorio derivado de las vinculaciones de Artear con Telecom, todo ello en perjuicio del interés económico general.
La CNDC (a) amplió la Denuncia a Contenidos Públicos Sociedad del Estado («CPSE”), Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (“RTA”) y Telecom. Con relación a esta última, consideró que la empresa goza de una participación dominante en el mercado de señales televisivas y televisión paga, a la vez que posee una vinculación comercial con Artear, con la cual ofrecen el servicio de cuádruple play (televisión, internet, telefonía y servicios móviles) y (b) recomendó a la SC archivar la Denuncia en relación con Telearte, America TV, EPSA, RTA y CPSE ya que, desde la óptica de defensa de la competencia, estas no habrían perpetuado conductas anticompetitivas ni ostentaban una posición dominante en el mercado relevante.
Análisis de fondo
La investigación de la CNDC consideró que tanto Artear como Telecom abusaron de su posición dominante desde diciembre de 2017 hasta julio de 2021, al imponer condiciones discriminatorias para la adquisición de derechos de transmisión de señales televisivas en el Área Metropolitana de Buenos Aires, ciudad de Córdoba y ciudad de Rosario. Estas condiciones discriminatorias habrían consistido en fijar discrecionalmente montos de abonados mínimos a AMX para acceder a las señales televisivas, lo que conformaba una negativa injustificada de venta. Al exigir una cantidad mínima y creciente de abonados usuarios de señales televisivas, la CNDC entendió que se generó una barrera artificial a la entrada para AMX y para cualquier otro potencial competidor que quisiera entrar al mercado de televisión paga.
Cabe destacar que la CNDC concluyó que la participación en el mercado de operadores de TV paga de AMX resulta inferior al 1 % frente a la participación de Telecom, que estimó supera el 50 %. Según la CNDC, esta posición de dominio permitía que las denominadas “rampas” de abonados mínimas impuestas por las empresas coloquen a AMX en la disyuntiva de optar por no incluir las señales de Artear y ofrecer un producto de menor calidad o incluirlas y vender su abono más caro que el de su competencia. Como resultado de esto, la CNDC consideró que se estaba distorsionado la competencia en el mercado de operadores de TV paga en particular y en el del cuádruple play en general.
Como consecuencia de lo anterior, la SC impuso a Artear y a Telecom una multa única de ARS 150 millones por su negativa de venta injustificada. El monto de la multa fue graduado según la Ley No. 25156, que disponía un tope de ARS 150 millones para la sanción de conductas anticompetitivas.
Tendencias en el mercado de comercialización mayorista de canales y operadores de TV paga.
No puede negarse que los cambios en el comportamiento de los consumidores y la evolución de la tecnología han provocado cambios significativos en el consumo de contenidos, afectando a todos los niveles del mercado.
La tecnología ha cambiado la industria tanto en términos de oferta como de demanda. Por el lado de la oferta, la digitalización ha reducido las barreras de entrada a la distribución de contenidos. Por el lado de la demanda, las significativas mejoras en los sistemas de audio y video domésticos, así como la opción de que los consumidores vean contenidos originales o generados por los usuarios en un dispositivo móvil y/o “actualicen” sus dispositivos de TV existentes de una manera fácil y de bajo costo (por ejemplo, a través de los Smart TV), proporcionan a los consumidores acceso a una gran cantidad de contenidos y, por lo tanto, una elección aún mayor.
La pandemia de Covid-19 parece haber acelerado algunas tendencias existentes. El aislamiento fomentó que muchos hogares experimenten con ofertas digitales, llámese el Streaming. Internet no sólo ha facilitado el auge de los proveedores de Servicios de Streaming, sino que también ha demostrado ser un foro popular para los contenidos de video gratuitos y generados por los usuarios incluidos los videos en formato corto (por ejemplo, YouTube o plataformas de medios sociales como Instagram, TikTok o Facebook), que tienen una influencia cada vez más disruptiva sobre los servicios pagos.
Lo anterior está en consonancia con la tendencia mundial observada, según la cual los Servicios de Streaming están sustituyendo a la TV por cable. En particular, las noticias recientes[1] muestran que los Servicios de Streaming han superado a la TV por cable por primera vez en Estados Unidos. En el mismo artículo, la consultora Nielsen afirma que el tiempo total que los estadounidenses dedicaron a estas nuevas alternativas de visualización de contenidos aumentó un 22,6% respecto a 2021, mientras que el tiempo de visualización de la TV por cable se redujo un 8,9%.
En base a lo anterior, lo más lógico sería que estas nuevas formas de distribución y acceso al contenido modifiquen las ya viejas y anticuadas definiciones de mercado. Por ejemplo, tiene sentido asumir que un operador de TV paga que comercializa canales lineares compite, y muy fuertemente, con plataformas de Streaming. Dicho de otra manera, es esperable que con el paso del tiempo la definición de mercado actual se actualice y contemple estas nuevas formas de brindar contenido audiovisual.
Conclusión
Desde el régimen de Defensa de la Competencia, esta sanción constituye uno de los antecedentes más relevantes en términos de abuso de posición dominante. Si bien el presente caso importa una guía muy útil para futuros casos de negativa de venta, no podemos dejar de destacar que el análisis versó sobre un mercado de televisión paga “tradicional”, sin considerar las nuevas tendencias y tecnologías. Creemos que de ahora en adelante la CNDC va a tener que incorporar estos elementos novedosos y nuevas tendencias para poder llevar adelante un análisis más completo de un mercado que, en la práctica, es mucho más amplio y muchísimo más dinámico al que existía hace unos años.
[1] Ver https://www.infobae.com/america/tecno/2022/08/26/el-streaming-supero-a-la-television-por-cable-por-primera-vez-en-estados-unidos-que-plataformas-fueron-las-mas-vistas/
