Ariana Delgado Pinedo
Abogada por la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana. Especialista en Propiedad Intelectual por la Universidad del Pacífico. Cuenta con un Diploma Internacional en Derecho en el Entorno Digital y una Certificación en Gestión Legal impartidos por la Universidad ESAN, ESAN Business School y la Universidad Austral de Argentina. Ha sido becaria de la Red Peruana de Universidades en la Pontificia Universidad Católica del Perú y del Programa Erasmus Mundus de la Unión Europea en la Universidad de Santiago de Compostela, España. Asimismo, cuenta con diversos cursos de postgrado y especializaciones en Propiedad Intelectual, Competencia Desleal y Publicidad, Protección al Consumidor, Corporate Compliance y Datos Personales desarrollados en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad del Pacífico, la Universidad ESAN y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI. Es miembro de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual – ELAPI y de los Comités de Propiedad Intelectual e Innovación de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham Perú). Ha formado parte de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Indecopi y actualmente es Asociada del área de Propiedad Intelectual & Derecho de la Competencia del Estudio Llona & Bustamante.
Resumen. El presente artículo analiza y cuestiona la valoración que reciben las pruebas digitales en los procedimientos administrativos, en particular, a la luz de dos resoluciones administrativas emitidas por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi.
I. INTRODUCCIÓN
La era digital ha llegado para quedarse y no podemos subestimar sus implicancias en diversos ámbitos. Uno de esos campos es el del Derecho, y para efectos de este ensayo específicamente el del derecho administrativo, donde para acreditar las diversas cuestiones controvertidas los usuarios nos valemos de las pruebas que disponemos para sustentar nuestras afirmaciones, las cuales no necesariamente cuentan con un soporte tangible, sino que más bien se tratan de las denominadas “pruebas digitales”, muy a la vanguardia de estos tiempos.
Ante esto surgen ciertas interrogantes como ¿cuáles serían las implicancias del uso de pruebas digitales en los procedimientos administrativos? o ¿cómo las está valorando la administración pública? Estas y otras cuestiones intentarán ser abordadas en las siguientes líneas.
II. ¿CUÁL ES EL MARCO NORMATIVO EN EL PERÚ?
Ahora bien, para abordar de manera adecuada las cuestiones que nos planteamos, nos conviene verificar cuál es el estado actual del tratamiento que hacen las autoridades administrativas a las pruebas de índole digital, en particular el tratamiento que ha realizado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi en algunos procedimientos administrativos relativos a la protección al consumidor.
En primer lugar, con relación a la prueba en general conviene señalar que nuestro ordenamiento jurídico administrativo no contempla una definición específica y que más bien tiene un carácter polisémico, que podría entenderse tanto como un medio de prueba como resultado, según Macassi Zavala, J. P., y Salazar Ortiz, E. E. (2020). Como medio de prueba, es “todo aquello que permite que se conozcan los hechos del caso en el procedimiento” (p. 340), y como resultado “consiste en el conocimiento que se obtiene sobre un hecho controvertido en función al resultado de la valoración de los medios de prueba” (p. 341).
En el marco del procedimiento administrativo, los usuarios / administrados contamos con el “derecho a la prueba”, el cual – aun cuando comprende el ofrecimiento de la prueba en sí misma, su admisibilidad, su actuación y su posterior valoración para la resolución del caso en concreto – no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución o en alguna norma expresa.
No obstante ello, el Tribunal Constitucional en el fundamento 148 de la sentencia recaída en el Expediente No. 0010-2002-AI/TC ha reconocido que el “derecho a la prueba” se encuentra implícito en el derecho / principio del debido procedimiento, lo cual debe ser respetado y garantizado por todas las entidades de la Administración Pública (Macassi Zavala, J. P., y Salazar Ortiz, E. E. (2020), p. 342).
Los citados autores, citando a su vez a Luis Alfaro Valverde (p. 342) indican que el fundamento de la tutela constitucional del derecho a la prueba, como un derecho implícito del debido proceso, radica en lo siguiente:
“(…) parte de entender la necesidad de que los actos procesales se desarrollen bajo los cauces de la formalidad y de la consistencia, propios de la administración de justicia; lo que implica el respeto de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable. En tal sentido, una de las garantías mínimas es, llanamente, la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador, por consiguiente, de no permitirse la aportación oportuna de pruebas a los justiciables, sería imposible considerar que se haya tutelado el debido proceso. De modo que, únicamente con los medios probatorios necesarios y pertinentes, el juzgador podrá decidir adecuadamente”
En atención a la trascendencia que reviste el derecho a la prueba, las distintas instancias administrativas del Indecopi han venido analizando las pruebas presentadas en función a su naturaleza y pertinencia en la aplicación de un caso en concreto; pero la tradicionalmente las pruebas involucradas han tenido un soporte o marco físico, anacrónico y no necesariamente digital.
Pero los tiempos han cambiado y hoy por hoy las propias controversias jurídicas que han surgido en los últimos años en atención al uso de nuevas tecnologías, soportes digitales, aplicaciones y demás tipos de innovación han generado la necesidad de acreditar situaciones derivadas del uso de esos nuevos entornos con pruebas que distan bastante de las tradicionales, lo cual viene implicando grandes retos para las autoridades administrativas.
III. SOBRE LAS IMPLICANCIAS DEL USO DE PRUEBAS DIGITALES EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Producto de la revolución digital, los consumidores (los administrados en general) se han vuelto más digitales, con mayor razón sus interacciones son digitales y ante cualquier vicisitud en ese entorno se entendería que las evidencias probatorias que se presenten tendrían que provenir de ese entorno digital.
Pero ¿qué sucede si ante una denuncia administrativa, las autoridades competentes en lugar de adaptarse a los cambios inherentes a la sociedad y su nueva realidad les requieren a los administrados sustentos anacrónicos que no necesariamente están a su disposición o implican acciones adicionales de su parte para poder cumplir con la Autoridad?
Aterrizaremos un poco el tema a nivel del Indecopi, entidad acostumbrada – como muchos otros entes gubernamentales – a la presentación de pruebas físicas o tangibles para acreditar un determinado hecho. A ese nivel administrativo, se han advertido algunas situaciones en las cuales distintos órganos administrativos han tenido que lidiar con la presentación o requerimiento de pruebas que no necesariamente tuvieron que ser “tradicionales”. Tal es el caso de las siguientes resoluciones:
– Resolución 0553-2021/SPC-INDECOPI (Procedimiento iniciado por una denuncia de parte por NELLY LILIAN GARCÉS CASTILLO contra AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.).
– Resolución 0542-2021/SPC-INDECOPI (Procedimiento de Oficio contra CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A.)
En dichas resoluciones, entre otras cuestiones más complejas, se llegó a requerir / discutir a los usuarios afectados con presuntas infracciones grabaciones y/u otro medio de prueba que acreditaran las comunicaciones alegadas, u otros medios de prueba que le permitieran a la Autoridad acreditar e identificar las acciones supuestamente producidas por las empresas denunciadas; y más allá del hecho que la carga de la prueba le correspondiera al consumidor en dichos casos, la Autoridad obvió por completo en su análisis la real naturaleza de las pruebas requeridas para el caso en concreto, solicitando al consumidor sustentos anacrónicos que no se encontraban dentro de su esfera de dominio.
Amén de las sustanciales diferencias entre ambos casos, en el procedimiento contra CENCOSUD sí llegaron a analizarse “archivos digitales” presentados dentro del procedimiento; sin embargo, el análisis en sí mismo de tales documentos podría denominarse un tanto retrógrado e incluso anacrónico, ya que no tiene en consideración la actual naturaleza de fuente que revista la prueba digital, la cual no necesariamente tendría que estar contenida o ser presentada en un soporte físico para poder ser valorada por la Autoridad.
En suma, el Indecopi al menos en los casos comentados ha aplicado de una manera no muy diáfana e incluso contradictoria la valoración de las pruebas digitales, aplicando a dichas pruebas los estándares de calificación tradicional que se aplican por lo general a las pruebas documentales o físicas; y precisamente esa aplicación tradicional ha tenido implicancias importantes en la valoración de las pruebas que se realizan a la fecha, aun cuando la revolución digital se encuentra entre nosotros.
IV. CONCLUSIONES ¿Y AHORA QUÉ?
A la luz de lo señalado, sería conveniente que los funcionarios de las distintas entidades de la administración pública, en particular del Indecopi, entiendan la trascendencia que revisten las pruebas digitales en los procedimientos administrativos y los analicen a la vanguardia de las necesidades digitales que hoy imperan el mundo.
Ante esta situación nos preguntamos ¿cuáles serían los desafíos del INDECOPI para mejorar la valoración de las pruebas en la resolución de los casos? Sobre todo, aquellos que resultan como consecuencia de actos desarrollados en el entorno digital. Para absolver esa cuestión primero tendríamos que observar el estado de la situación para poder verificar si existe uniformidad en cuanto a los criterios de valoración de las pruebas en los procedimientos administrativos a su cargo o, si por el contrario, existen contradicciones que deberían ser subsanadas entre los diversos órganos resolutivos, de cara a brindar mayor predictibilidad y seguridad jurídica en los administrados.
Pensemos que ya no estamos en la era del papel. Es cierto que en la administración publica aún se prefieren las pruebas documentales, pero también debemos recordar que lo físico, lo tangible, aquello que se pueda palpar y revisar ya no es lo que mejor sustenta la realidad, más aún cuando se trata de acreditar un hecho que podría ser pasible de una sanción.
Es tiempo de alcanzar mayor conciencia de que las pruebas que acrediten la veracidad de algún hecho no necesariamente tendrán un soporte físico, sobre todo luego de la revolución digital impulsada de manera exponencial como consecuencia de la pandemia mundial.
Las cosas han cambiado en el mundo, la valoración que tenemos de él y la aplicación de las tecnologías que hoy nos acompañan, por lo que las autoridades tienen la oportunidad de internalizar estos cambios de cara a aplicarlas y adecuar los procedimientos administrativos a la realidad que hoy nos acoge. Grandes retos nos deparan para que las soluciones de controversias se alineen a la vanguardia de los cambios digitales y a la vez cumplir con las obligaciones legales a su cargo.
La sociedad está en constancia evolución y ello viene repercutiendo en la administración de justicia desde ya, por lo que recae en los funcionarios a cargo de resolver los casos adaptarse y capacitarse de manera adecuada de cara a poder aportar y brindar soluciones adecuadas a lo que se viene denominando la revolución digital y los retos que lleguen con ella.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/19832
Macassi Zavala, J. P., & Salazar Ortiz, E. E. (2020). Aspectos esenciales de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador peruano: derecho a la prueba, carga y estándar de prueba. Derecho & Sociedad, 1(54), 337-356. Recuperado a partir de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22425
INDECOPI. (2021). Resolución 0553-2021/SPC-INDECOPI (Procedimiento iniciado por una denuncia de parte por NELLY LILIAN GARCÉS CASTILLO contra AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.). Recuperado de materiales compartidos en el Diplomado Internacional en Derecho Digital.
INDECOPI. (2021). Resolución 0542-2021/SPC-INDECOPI (Procedimiento de Oficio contra CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A.) Recuperado de materiales compartidos en el Diplomado Internacional en Derecho Digital.
Litan, Robert E. y Niskanen, William A. El Horizonte Digital, Manual de directrices para la era digital (Trad. Lucía Rodríguez Corral). Fundación para el Desarrollo de la Función social de las Comunicaciones (Fundesco), 1999. (Obra original “Going Digital!”, editada y publicada por The Brookings Institution y el Cato Institute, Washington, D.C., en 1998).
Ledesma, Wendy (Julio, 2018). El quehacer institucional de las agencias de protección al consumidor en la era de la economía digital y los proyectos digitales del Indecopi. 1er Seminario Internacional de protección al Consumidor: La Protección al Consumidor en la era de la economía digital, Lima, Perú. Transcripción escrita de las exposiciones orales. Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3749566/CONSUMIDOR+ERA+DIGITAL.pdf/1018eadc-a05b-ae8f-3d4f-c80a0193f19e
