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He-Man ¡Yo tengo el Poder!: Análisis del caso “Panetones Tottus” en la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 del Indecopi

Alexander Walter Flores Marin

Asociado Senior en el Estudio Stucchi abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de posgrado en la “Maestría de Derecho de la Empresa” de la misma casa de estudios. 


 

El 13 de diciembre de 2021, los medios informaban que el Indecopi había ordenado el cese de la comercialización [1] del Panetón Tottus [2] – en plena campaña navideña – por presuntamente, haber excedido el límite máximo de las grasas trans [3] permitido; 8 días después el mismo Indecopi informaba que permitiría la venta de los panetones y, finalmente, 9 meses después, se informaba que el caso fue archivado debido a que los Panetones Tottus no contenían grasas trans.

De una mirada preliminar, pareciera que se trata de un caso anecdótico o incluso pintoresco; sin embargo, el inicio y la tramitación del caso, nos deja importantes lecciones y preguntas sobre el rol que tienen las entidades administrativas en su rol de instructor de procedimientos sancionadores; así como la responsabilidad al momento de dictar una medida cautelar: No se puede abusar de las potestades legalmente atribuidas y, tal como demostraremos, en el presente caso se tomaron medidas excesivas lesionado la imagen y generando pérdidas para el administrado sin contar con una justificación razonable.

El Inicio del PAS y la medida cautelar

El 10 de diciembre de 2021 la Comisión de Protección al Consumidor N°3 (CC3) inició un procedimiento administrativo sancionador (PAS) por presunta infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor (Código) [4] toda vez que el “Panetón receta tradicional “Tottus” de 900 g, – presuntamente – contendría grasas trans en una cantidad superior a la establecida D.S. 033-2016-SA. En la misma Resolución la CC3 ordenó en calidad de medida cautelar que Tottus:

  • Cese de la distribución y comercialización del Panetón.
  • Comunicar el cese la comercialización a sus distribuidores y comercializadores.
  • Publicar durante 7 días hábiles en su página web y redes sociales el mandato cautelar.
  • Retirar, en el plazo de 30 días hábiles, todas las unidades del Panetón “Tottus” colocadas en el mercado a través de sus diferentes canales distribución y/o comercialización y que pudieran encontrarse aún en posesión de tales distribuidores y/o comercializadores.

Publicación de fecha 15.12.2021 [5]

Pero ¿qué ocasionó que el Indecopi ordenara tales medidas? ¿Cuál fue el sustento que avalaba que no solo el administrado tuviera que paralizar la venta de sus productos, sino que, además, debía de publicitar la medida cautelar? ¿este sustento era tan contundente o, por el contrario, se trató de una decisión desmedida de la CC3?

Al respecto, la CC3 sustentó el inicio del PAS y la medida cautelar en el Ensayo DT-05372-32-2021 [6] (Informe Técnico) elaborado por un laboratorio especializado a solicitud del INDECOPI, en el que – presuntamente – se había determinado que el Panetón Tottus superaba el límite máximo de grasas trans. Así, si bien el sustento parece bastante razonable para el inicio del PAS y la orden de medida cautelar, detallaremos 3 argumentos que sustentan por qué, a nuestro criterio, la medida ordenada por la CC3 fue excesiva y negligente.

     a) La evaluación de laboratorio fue notificada tardíamente

Previo a la imposición de la medida cautelar, un conjunto de empresas – entre ellas Tottus – fueron supervisadas por el INDECOPI, en donde se les solicitó Informes de Ensayo, justamente para verificar si se cumplía con los límites máximos de grasas trans.

Es en ese escenario de supervisión donde Tottus presentó un Informe de laboratorio [7] en el que se acreditaba que el producto “Panetón Tottus” no contenía grasas trans; sin embargo, el INDECOPI al ordenar su propia prueba, prefirió los resultados del Ensayo DT-05372-32-2021, argumentando que dicha prueba era más actual.

Si bien es respetable dicha decisión, lo que no es defendible es que no se hubiese dado oportunidad a Tottus de presentar pruebas actualizadas. En efecto, El Informe Técnico fue remitido al INDECOPI el 07.10.21 [8]; sin embargo, recién fue notificado a Tottus el 09.12.21. Es decir, el Indecopi tuvo en su poder el Ensayo N° DT-05372-32-2021 por ¡2 meses! sin que lo notifique a Tottus. Asimismo, un día después, notificó el inicio del procedimiento sancionador y ordenó las medidas cautelares detalladas.

¿Por qué ante la existencia de 2 pruebas de laboratorio contradictorias no se solicitó una tercera prueba? ¿por qué se demoró 2 meses en notificar los resultados a Tottus? Pese a que la Autoridad tuvo la oportunidad de solicitar aclaraciones a Tottus prefirió no realizar ninguna solicitud y, de la manera más perjudicial, ordenar la medida cautelar.

     b) Inexistencia de una muestra dirimente

Cuando se realiza un ensayo de laboratorio de algún producto, siempre se conserva una “muestra dirimente” es decir, una segunda muestra del producto, conservado en las mismas condiciones que la muestra evaluada, para que, en caso se tenga dudas sobre el resultado del Ensayo, se pueda efectuar una verificación.

En este caso el Indecopi al ordenar la evaluación del producto, no consideró que se conserve la “muestra dirimente”, es más expresamente solicitó al laboratorio que no exista una muestra dirimente.

¿Cuál es el problema de esta situación? Que Tottus no podía defenderse o contradecir los resultados del Informe Técnico, al no existir una prueba dirimente conservada en las mismas condiciones que la muestra evaluada y, además, que al momento que se notificó dicho Informe, el Lote evaluado ya no se encontraba en el mercado.

En efecto, al momento que se notificó el resultado del Ensayo N° DT-05372-32-2021, el Lote del cual se extrajo la muestra se encontraba próximo a vencer. Efectivamente, el lote donde presuntamente se había excedido en las grasas trans ya no se encontraba en el mercado al momento que fue notificado el Informe Técnico o el inicio del PAS [9].

Así, la autoridad (i) Ordenó que no se resguarde una muestra dirimente, privando de la oportunidad de realizar un nuevo análisis sobre el lote analizado por la entidad y, además (ii) notificó el resultado del Ensayo N° DT-05372-32-2021 de manera tardía (a dos días de la fecha de vencimiento del lote), de tal manera que ya no era posible encontrar una cantidad representativa del lote analizado por la entidad y, así, contradecir los resultados específicos de dicho lote.

¿Por qué se ordenó que no se conserve una muestra dirimente? ¿se esperó que se venza el lote analizado para recién notificar los resultados de Ensayo? la Autoridad realizó acciones que impidieron a Tottus probar su inocencia y así evitar la imposición de la medida cautelar.

     c) Análisis no representativo

Si ya los anteriores vicios son suficientes para acreditar la actuación desmedida de la Autoridad, la prueba que sustentó la medida cautelar era nula por la propia actuación del INDECOPI.

En efecto, tal como hemos mencionado, el Informe Técnico analizó 1 única unidad de 1 lote. Así la CC3 se basó en el análisis de una única muestra para ordenar la medida cautelar, medida con efectos sobre toda la producción de panetones, afectándose gravemente el abastecimiento del producto a los consumidores, ocasionando un daño reputacional a Tottus.

Ahora bien, cabe preguntarnos: ¿es suficiente y representativa la única prueba de un solo producto de un solo lote realizada por orden de la Comisión para iniciar el procedimiento? ¿Se puede extrapolar los resultados de un solo producto de un solo lote a ese lote o, peor aún, a toda la producción, tal como realizó la CC3?

Al respecto, resulta revelador lo que precisó el Instituto Nacional de Calidad (INACAL) a través del Oficio 028-2022-INACAL/PE [10]:

“Se debe tener en cuenta que un lote se entiende por una cantidad determinada de un producto fabricado o producido en condiciones que se suponen uniformes; el resultado de análisis de un lote a otro lote puede variar por diversas razones; por lo que el resultado analítico de una muestra representativa del lote es específico para ese lote. 

Los resultados de un informe realizado a “una (01) unidad de muestra de producto”; este resultado no sería técnicamente representativo de todo el lote. Cuando se evalúa un lote se requiere extraer una muestra representativa del mismo con base a un plan de muestreo establecido (…).

En ese sentido, si se va a evaluar una muestra, sin un plan de muestreo representativo del lote, no se puede inferir que los resultados de la muestra se apliquen a todo el lote.

(…) una única prueba de una muestra podría proporcionar resultados no representativos”

[Énfasis agregado]

Así, los resultados del análisis de un solo producto no pueden ser extrapolados ni siquiera a su lote y mucho menos a toda la producción. La evaluación de un solo producto de un lote no es técnicamente adecuada para determinar resultados representativos de dicho lote y, por consiguiente, podemos concluir, tampoco sería válida para determinar resultados de toda una producción, la cual incluye múltiples lotes.

¿Sabía la CC3 que los resultados de una muestra no representativa no se pueden extrapolar a todo un lote y mucho menos a toda la producción? ¿si lo sabía por qué ordenó la medida cautelar? ¿si no lo sabía por qué no solicitó información a entidades especializadas como el INACAL? ¿Existió un apuro? Ciertamente no parece ser que se trate de una situación de emergencia ante una eventual afectación a los consumidores, pues tal como hemos detallado en punto a) pese a que INDECOPI tuvo los resultados del Informe Técnico en octubre de 2021, esperó hasta diciembre, fecha en la cual el lote ya había vencido y cuando ya no se comercializaban productos del mismo lote analizado. No había pues algún riesgo que presuma la CC3 que debía evitar.

Así, podemos concluir que la Autoridad se encuentra facultada para ordenar medidas correctivas al finalizar un PAS o medidas cautelares, en este caso, para evitar un perjuicio mayor en la salud de los consumidores; sin embargo, esas facultades no pueden ser utilizadas de manera arbitraria, deben de contar con el sustento adecuado; situación que no sucedió en la evaluación del Panetón Tottus.

El 20 de diciembre 2021 la CC3 varió la medida correctiva, permitiendo la venta del producto y finalmente se archivó el caso; sin embargo, las acciones y costos que desplegó Tottus para el retiro y puesta en venta nuevamente del Panetón Tottus; así como los ingresos que dejó de percibir mientras duró la medida cautelar inicial, no fueron asumidas por la CC3. Para los próximos procedimientos, pidamos que la Autoridad no solo utilice el Poder delegado y actúe con mayor diligencia [11].


Bibliografía

[1] Esta medida también fue aplicada en otros productos como los Bimboletes marmoleados, Panetón Bell’s y Cheese Tris.

[2]  Ver: https://perulegal.larepublica.pe/peru/empresas/2021/12/13/indecopi-ordena-retiro-del-paneton-tottus-por-superar-limite-de-grasas-trans-1891/

[3] Conforme el Decreto Supremo 033-2016-SA (Reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta la eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas procesados industrialmente) los productos procesados que contengan grasas trans de origen tecnológico distinto a la hidrogenación parcial no pueden superar 2 gramos por cada 100 g o 100 ml. (DS 033-2016-SA).

[4] Resolución 163-2021/CC3.

[5] Ver: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/570190-de-45-productos-analizados-por-el-indecopi-cinco-de-ellos-contendrian-grasas-trans-en-mayor-cantidad-de-la-permitida-por-la-ley

[6] El laboratorio que realizó la evaluación no tuvo el método de ensayo acreditado ante el INACAL.

[7] Informe, al igual que el aso de INDECOPI, elaborado por un Laboratorio independiente.

[8] Conforme se verifica del Expediente de Supervisión que sustentó la Resolución 163-2021/CC3.

[9] El lote venció el 11 de diciembre de 2021, siendo que las unidades ya no se comercializaban en el mercado. 

[10] Oficio de fecha 22 de marzo de 2022. Este Oficio fue emitido en atención a consultas efectuadas por la Sala Especializada en Defensa de Consumidor.

[11] El Autor del presente artículo formó parte de la defensa técnica de Tottus.

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