Marta García Mandaloniz
Profesora titular de Derecho mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid. Es doctora con premio extraordinario de doctorado en Derecho y mención honorífica del premio Europa para tesis doctorales con impacto europeo.
Sumilla
De acuerdo con los cambios tendientes a un mundo más globalizado, se ha hecho menester la adecuación de la regulación societaria a fin de incentivar y no obstaculizar la actividad empresarial. En ese contexto, la autora recoge nociones a ser tomadas en cuenta ante una posible reforma jurídica – Societaria. Para ello, presenta un análisis de las problemáticas actuales a fin de obtener el efecto anhelado: aproximarnos al «derecho societario electrónico».
Las tecnologías han cambiado el ecosistema empresarial. El cambio es imparable. El ritmo del cambio es presuroso. Las tecnologías varían la forma y el tiempo en que nacen, operan y crecen las empresas. Se están abriendo las empresas hacia el mercado digital, que es internacional, en tanto no conoce de fronteras. Parámetro clave de la fase COVID y post-COVID ha de ser la transición de las empresas –también de las pequeñas empresas– hacia la innovación y la digitalización.
El Derecho que rige al empresario y a la actividad externa de la empresa habría de ser incentivador y no obstaculizador del cambiante entorno empresarial. Interesaría que el Derecho mercantil societario ofreciera un óptimo acomodo al empresariado que desarrolla sus actividades en un entorno económico cada vez más volátil y globalizado, más inmediato y comunicado gracias a la tecnología. El derecho de las sociedades mercantiles habría de saber acoplarse a la nueva realidad a través de un enfoque legislativo innovador. Con el anhelo de la innovación en la legislación se trataría de impulsar la digitalización en el régimen jurídico de las sociedades mercantiles no cotizadas para dar una respuesta jurídica eficaz a la necesidad de transformación digital (también en la faceta interna) de las pequeñas empresas que actúan bajo una forma jurídica societaria. Junto con la digitalización, la innovación en el enfoque del legislador convendría que aunara las ventajas de la flexibilidad y la simplicidad en lo que se refiere a la configuración o caracterización de la sociedad mercantil a través de la cual actúa la pequeña empresa en el tráfico económico. La digitalización, junto con la simplificación y la flexibilidad de la regulación, conducirían hacia la modernización del derecho que regula a las sociedades mercantiles no cotizadas.
Un moderno derecho de las sociedades mercantiles no cotizadas derribaría las barreras jurídicas que pudieran obstaculizar una rápida formalización de la empresa. Una vez constituida la sociedad mercantil con agilidad y facilidad y, a ser posible, con bajos costes, se precisaría promover la simplicidad y la flexibilidad, agrandando la autonomía contractual, en la organización interna de la sociedad.
En el doble sustento de la flexibilidad y la simplicidad, junto con la seguridad, halla fundamento la propuesta que la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en sus conocidas siglas, CNUDMI) hace de una guía legislativa sobre una entidad de responsabilidad limitada (bajo el acrónimo de “ERL-CNUDMI”). Con el apoyo de la flexibilidad y la simplicidad –sin olvidar la seguridad–, la CNUDMI plantea en este proyecto de guía legislativa configurar una sociedad (o “entidad”) mercantil no cotizada con una estructura sencilla y, entre otros, bajo los siguientes caracteres principales: la personalidad jurídica, la responsabilidad limitada, la generalidad del objeto social y la reducción o eliminación del capital social mínimo legal.
En una sociedad mercantil simplificada –como la “entidad de responsabilidad limitada” que propone la CNUDMI– no habría pérdida ni de la personalidad jurídica ni de la responsabilidad limitada a lo aportado. Ambas características se aúnan como base sólida sobre la que asentar una sociedad simplificada.
En una sociedad mercantil simplificada la flexibilidad se desarrollaría en el funcionamiento y la gestión societaria a partir de la libertad de pactos. En particular, la flexibilidad se desenvolvería, como punto de partida, a partir de la capacidad de elección de un objeto social amplio o múltiple por parte de los socios, en caso de ser una sociedad pluripersonal, o del único socio, si de una sociedad unipersonal se tratase.
La amplitud del objeto social tendría como límite infranqueable la licitud de la actividad o de las actividades a desarrollar. El objeto social podría abarcar cualesquiera actividades lícitas, con la excepción de aquellas (como, por ejemplo, las bancarias o las aseguradoras) para las que la legislación especial precise la forma de una sociedad anónima o su ejercicio requiera un objeto social único y exclusivo. Dentro de la anchura que proporciona una “cláusula de finalidad general” (en las palabras de esta propuesta de guía de la CNUDMI), la actividad podría variar sin necesidad de modificación estatutaria por cambio del objeto social.
Además de con una “cláusula de finalidad general”, el avance por la flexibilidad y la simplicidad de la sociedad simplificada con personalidad jurídica y con responsabilidad limitada también vendría relacionada con el capital social. Avanza esta organización internacional hacia un sendero sin la imposición de un capital social mínimo legal. Sin un capital social mínimo impuesto por la legislación, la tutela de los terceros acreedores quedaría garantizada por el triple requisito de la transparencia financiera, los deberes fiduciarios de los administradores y las pruebas de balance y solvencia, con control del reparto de beneficios; como expresamente se nombra en el proyecto de la guía legislativa sobre la ERL-CNUDMI. En concreto, las medidas de garantía de los acreedores que plantea la CNUDMI entroncan con la responsabilidad por la distribución indebida de las ganancias sociales y la obligación de su devolución; con las responsabilidades fiduciarias de los administradores; con la aplicación de las normas de conducta y de los principios generales, como el de buena fe; con la supervisión de la gestión; con la transparencia de la contabilidad; y, en último extremo, con la aplicación del levantamiento del velo corporativo.
Las características esenciales de la reforma jurídico-societaria que hasta estas líneas ha sido aquí esbozada para la caracterización de una sociedad simplificada (cerrada o no cotizada) estarían inspiradas en las que propone el grupo de trabajo I de la CNUDMI en el proyecto de guía legislativa para la entidad de responsabilidad limitada o ERL-CNUDMI. Esta propuesta de guía es acompañante paralela de la guía legislativa sobre los principios fundamentales de un registro de empresas, aprobada por dicha organización internacional en 2019.
La simplificación se imbrica con la digitalización. Por una digitalización eficiente registral, para fomentar la formalización empresarial, se decanta la CNUDMI en esta otra guía legislativa de principios fundamentales de un registro de empresas. Con el ánimo de alcanzar la facilidad, el abaratamiento y la simplicidad de la formalización empresarial, hacia un sistema de registro on-line se encamina esta otra guía legislativa.
Propone un itinerario para transitar desde un sistema registral en papel hacia uno mixto: en papel y en línea. Pero, siendo consciente de que un sistema mixto conlleva un alto coste, plantea discurrir desde el mixto hasta uno electrónico. La reducción del coste y la ampliación de la eficiencia se alcanzarían a través del empleo de la electrónica. Por ello, anima a los legisladores nacionales a configurar gradualmente un sistema de inscripción registral empresarial electrónico y eficiente. El objetivo final de este tránsito gradual es la promoción de la inscripción registral de las pymes para su operativa en el “sector formal de la economía”, esto es, en el “contexto del régimen legal y reglamentario” determinado por un Estado para regir la actividad empresarial; en la literalidad de las palabras que emplea esta guía.
La digitalización o electronificación de la tramitación de la sociedad (al menos, de la sociedad de responsabilidad limitada), sin presencias físicas del socio o de los socios fundadores, es también la clave esencial de la Directiva europea, de 20 de junio de 2019, en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades; más conocida, en términos más abreviados, como “Directiva de digitalización”.
Para evitar cargas y costes innecesarios a los emprendedores, la pérdida de oportunidades de negocio por la dilatación en la inscripción registral o, incluso, la decisión de no creación de una empresa por temor a la “burocracia” registral, esta Directiva europea de digitalización apuesta por un registro “íntegramente en línea” para “el funcionamiento eficaz, la modernización y la racionalización administrativa” (en los términos de su segundo Considerando).
Los bríos de los legisladores internos han de ir encaminados hacia la aprobación de una normativa más simple y menos costosa para el registro empresarial: con el mínimo de costes en la matricula mercantil y con la máxima reducción de los plazos gracias al empleo de las tecnologías. Esa minimización de costes y plazos ha de alcanzarse sin la intermediación de trámites presenciales. La presencialidad solo estaría justificada en casos de sospecha, por ejemplo, de falsedad en la identidad de los socios fundadores, de falta de capacidad o de blanqueo de capitales.
La velocidad y la facilidad de la inscripción registral para la constitución societaria son las claves puestas al servicio de la formalización del emprendimiento. Pero, el proceso de digitalización del derecho societario no debería detenerse en la tramitación para la constitución de una sociedad. Una vez constituida regularmente una sociedad, haría de penetrar en el funcionamiento de la organización societaria. La aplicación de la tecnología para una ágil toma de decisión y de ejecución afectaría tanto a la junta general como al órgano de administración.
La celebración de las juntas generales completamente virtuales ha sido una realidad en muchas latitudes durante un período crítico y excepcional como el de la restricción de los movimientos con el propósito de evitar la propagación del coronavirus entre la población. Las medidas jurídicas extraordinarias aplicables al órgano deliberante de las sociedades (también no cotizadas), si se ha comprobado que son fáciles y económicas de aplicar, deberían mantenerse, a nuestro juicio, mediante una reforma estable de la legislación de sociedades. Si no se reforma de forma permanente no se imprimirá seguridad jurídica a lo que ha comenzado a ser una tónica habitual en el contexto de la COVID-19. Con estabilidad, con seguridad y sin incertidumbres, la finalidad de la reforma legal sería la posibilidad de celebrar una junta general por completo virtual, sin necesidad de que lo contemplaran los estatutos, para una toma de decisiones que sería sin (tantos) costes ni desplazamientos en una economía que ha de ser más sostenible y ya es más digital.
Las guías o iniciativas regulatorias europeas e internacionales nos han permitido deliberar en torno al impacto actual y futuro de la tecnología en el derecho societario. Ha habido en las líneas anteriores cavilaciones conducentes a un derecho societario más digitalizado y, a la vez, más simplificado para intentar lograr su adecuación a un entorno económico mutado por las tecnologías.
Si el derecho societario estuviera atento a ese escenario de digitalización se contribuiría y profundizaría en el avance de lo que, a finales de la década de los años noventa, se calificó, por el profesor argentino CARLINO, como un “derecho societario electrónico”. Varias décadas después podríamos calificarlo como un “derecho de sociedades 4.0”si llegase a ser un derecho de sociedades bien adaptado a la industria 4.0.
