Axel Ruiz
Asociado del estudio Diez Canseco Abogados. Bachiller en Derecho por la UNMSM, cursando actualmente la Maestría en Derecho de la Empresa en la misma casa de estudios. Miembro egresado del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA de la UNMSM.
I. Introducción
Greenwashing es una práctica de la cual se ha venido tomando conciencia los últimos años y consiste en prácticas publicitarias que difunden mensajes tergiversados o exagerados respecto del impacto positivo en el medio ambiente de distintos productos y/o servicios, afectando así la decisión de consumo de ciertos consumidores que basan su elección en aspectos medioambientales.
Dicha práctica comenzó siendo reconocida como dañina para el mercado y los consumidores en jurisdicciones de la Unión Europea y posteriormente Norte América. Actualmente, organismos internacionales como la Red Internacional de Protección al Consumidor y Aplicación de la Ley (ICPEN, por sus siglas inglés) buscan extender la conciencia sobre esta práctica a países que aún no regulan su punibilidad.
De manera loable, INDECOPI ha asumido el compromiso de poder identificar y, eventualmente, sancionar el greenwashing en el Perú; y, como primer paso para ello, en el marco de su rol educador, emitió el Proyecto de Guía sobre Publicidad Medioambiental[1] a fin de que las empresas tomen conciencia de los parámetros publicitarios correctos para no incurrir en dicha conducta.
En este artículo se desarrollarán los principales parámetros que aborda este proyecto como (i) aspectos relevantes de la publicidad y (ii) manifestaciones de esta publicidad medioambiental; sumando a lo anterior ciertos alcances de cuál debería ser el enfoque punitivo del INDECOPI a partir de esta conducta.
II. Proyecto de Guía sobre Publicidad Medioambiental
Como se mencionó antes, este proyecto tiene dos (2) objetivos: (i) que el consumidor identifique esta práctica para que pueda denunciarla y (ii) que el proveedor del producto o servicio no incurra en esta conducta.
Ya en el contenido del proyecto, el INDECOPI propone preliminarmente la definición de algunas afirmaciones publicitarias:
Afirmación | Definición propuesta |
Biodegradable | Sustancia que puede ser descompuesta por organismos vivos (e.g. bacterias) en varios elementos que no son nocivos para el medio ambiente. |
Compostable | Producto que al momento de degradarse biológicamente genera composta, produciendo en su descomposición CO2, agua, compuestos inorgánicos y biomasa sin generar ningún residuo tóxico |
Empresa responsible | Abarca aspectos sociales y medioambientales en las decisiones que adopta. Implica contribuir a un desarrollo sostenible a través de su interacción con la sociedad concebida como un todo. |
Producto Reciclable | Producto que a través de la tecnología industrial permite que este y sus componentes sean extraídos para su reciclaje. |
Sostenible | Característica que, en materia de Publicidad Verde, se encuentra relacionada al desarrollo sostenible, implicando el genuino compromiso en tomar acciones concretas para la protección del medio ambiente y para promover el progreso social y el desarrollo económico. |
Posteriormente, recomienda tener en cuenta los siguientes aspectos al momento de elaborar y lanzar al mercado una publicidad:
- Significado de los términos utilizados: Se deben utilizar términos que reflejen los aspectos específicos del producto que permiten afirmar que – es de alta calidad en términos de protección medioambiental.
- Calificaciones y explicaciones de lo afirmado: En caso se utilicen los términos señalados en el cuadro anterior, el proveedor debe contar con prueba y explicación de que efectivamente su producto o servicio cuenta con tal beneficio.
- Ciclo total del producto/servicio: El proveedor debe conocer todas las etapas del ciclo de vida del producto o servicio, a efectos de identificar si en alguna de estas existe contaminación; esto es evaluar los efectos de la sostenibilidad en cada etapa de la vida de un producto, desde la extracción de recursos hasta la eliminación de dicho producto. Ello a fin de conocer si en alguna etapa de la vida del producto se genera contaminación que pueda desvirtual la afirmación publicitaria verde.
- Imágenes, colores y presentación en general: Se debe tener cuidado de utilizar colores que hagan referencia a beneficios para el medio ambiente, cuando la publicidad en su conjunto no transmita un mensaje claro de estos beneficios.
Asimismo, teniendo en cuenta lo anterior, INDECOPI detalla algunas de las manifestaciones de publicidad medioambiental que se suelen encontrar en el mercado a fin ejemplificar usos indebidos de los términos, como las siguientes:
- Productos compostables: Envase “compostable” sin indicar que solo mediante procedimientos no domésticos.
- Productos biodegradables: Plástico “100% biodegradable” sin indicar las condiciones que permiten esta acción degradable del producto.
- Productos sostenibles: Polo “100% sostenible” sin dar detalle del enfoque de sostenibilidad (económico, medioambiental o social).
- Productos ecoamigables, ecológicos o similares: jabón “ecoamigable” sin dar claridad sobre los atributos mediambientales del mismo.
- Productos “libres de” determinado insumo: Papel “libre de” maderas duras tropicales, dando a entender engañosamente que este insumo es propio del producto y su ausencia es un beneficio al medio ambiente.
- Productos “no tóxicos”: Limpiador «esencialmente no tóxico» sin detallar que la ausencia del riesgo se dirige a las personas, animales o el medio ambiente.
Finalmente, INDECOPI señala que esta conducta se encuentra tipificada como actos de engaño en base al artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal y resume los procedimientos en los que se discutió esta conducta, donde podemos observar un aspecto interesante.
Si bien solo uno de estos casos concluyó con la determinación de responsabilidad del denunciado por la existencia de actos de engaño, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, “CCD”) en todos los procedimientos señalados estuvo dispuesta a determinar la posible sanción aplicando todo el espectro punitivo que la norma le faculta (desde una amonestación hasta el máximo de multa económica).
Esta postura del INDECOPI sobre la aplicación de la fuerza punitiva al imponer una sanción no ha sido analizada con mayor detalle, en especial si se tiene en cuenta que estamos hablando de una “nueva” conducta que recién la autoridad toma conciencia de su ilicitud a raíz de influencia internacional y ello se demuestra a través de la emisión de este Proyecto de Guía de Publicidad Medioambiental.
III. Rol educativo del INDECOPI
INDECOPI emite este proyecto con el objetivo de educar a la ciudadanía: consumidor y empresa, para que en la conciencia colectiva de la sociedad peruana exista el imperativo de que la práctica de greenwashing es ilegal y, por ende, denunciable o sancionable.
Sin embargo, no es la primera vez que este rol educativo del INDECOPI sale a flote. El Perú de los 90s era un país que comenzaba a entender conceptos económicos y en esos años el INDECOPI, daba sus primeros pasos hacia convertirse en árbitro de la economía de mercado y supervisor de la competencia. Los empresarios, poco a poco, empezaban a cobrar conciencia que su participación en la actividad económica se iba a regir por “nuevas reglas”, como lo fue el Decreto Legislativo 701 – Decreto Legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.
Por este motivo, es interesante notar que, en estas etapas fundacionales, antes que sancionar a las empresas infractoras, el INDECOPI encontró la oportunidad de utilizar sus facultades para primero educar al mercado con respecto a la nueva normativa de libre competencia, antes que para sancionar a las empresas[2].
En tales casos, el INDECOPI se acercó a las empresas infractoras y les dio como oportunidad la presentación de medidas de adecuación de su conducta a cambio de no imponer una sanción pecuniaria, en tanto que, como señaló la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, es función de ella:
“(…) propender a la difusión de las normas que eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, de modo tal que se asegure un amplio conocimiento de las mismas, garantizando de ese modo que las infracciones que se cometan a futuro contra dicha legislación, no se realicen por desconocimiento de las mismas”[3]
(Subrayado y énfasis agregado)
Al respecto, es perfectamente entendible que en la actualidad este tipo de enfoque no se utilice con conductas típicas, como son la publicidad comparativa, denigratoria, engañosa, entre otras. Un empresario debe, bajo estándares de diligencia ordinaria, estar debidamente informado que mentir sobre los atributos del producto de su competidor o participar del mercado sin licencia, es sancionable.
Sin embargo, en esta oportunidad no estudiamos el típico caso de engaño sobre las características usuales de un producto o servicio, sino que se está ante un tipo de conducta que históricamente no había sido cuestionado. Y es que, recién el Indecopi ha decidido que esta práctica de greenwashing es ilegal.
Con ello, no estamos afirmando que el INDECOPI no deba iniciar procedimientos cuando se evidencie la conducta, sino que use una herramienta llamada “prospective overruling”, la cual “se utiliza cuando un juzgador advierte a la población del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas”[4].
Sobre el prospective overrruling, el propio Tribunal del INDECOPI ha reconocido su importancia y aplicación para los procedimientos que se siguen ante dicha institución:
“en el anuncio que realiza el juzgador sobre un cambio en su jurisprudencia. Bajo esta figura, el nuevo criterio establecido no es aplicado para la causa que se decide, sino que orientará los pronunciamientos a emitirse con posterioridad a dicho precedente”[5].
Lo anterior ha sido justamente tomado como un ejemplo que la CCD nos muestra en su jurisprudencia, pues esta ya ha tenido este acertado criterio al pronunciarse sobre otras materias, en donde consideró que – por ser “una regulación que no tiene precedente en el ordenamiento jurídico nacional» – los administrados no podían ser sancionados en la medida que no tenían como conocer la interpretación de la Autoridad, garantizando de este modo, el principio de predictibilidad o seguridad jurídica. En consecuencia, únicamente se impuso una amonestación[6].
IV. Conclusión
Ahora bien, conforme se ha podido apreciar, si bien la tendencia internacional por trasladar información certera a los consumidores en relación de aspectos medioambientales encuentra un fundamento muy respetable, la aplicación de esta conciencia de ilegalidad de la conducta en el mercado nacional debe pasar por etapas, siendo la primera la difusión de la regulación y no directamente la aplicación de una sanción.
En consecuencia, en el hipotético caso que la CCD continúe evaluando esta conducta en nuevos procedimientos, no debería imponerse una sanción de multa, sino que; por el contrario, debería existir un periodo que sirva de vehículo para generar un conocimiento generalizado de los agentes que compiten en el mercado, sobre el nuevo criterio a ser aplicado a futuras situaciones.
Bibliografía:
[1] Ver: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/4152030-proyecto-de-guia-sobre-publicidad-medioambiental
[2] Como una pequeña muestra se tiene a las siguientes resoluciones: 033-95-INDECOPI/CLC, 074-96-INDECOPI-CLC, 024-97-INDECOPI/CLC, 003-99-INDECOPI/CLC y 003-2000-INDECOPI/CLC.
[3] Resolución 033-95-INDECOPI/CLC, del 23 de agosto de 1995.
[4] Al respecto ver Sentencia 3361-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional Peruano, fundamento 5.
[5] Resolución 0225-2019/SDC-INDECOPI, p-460 y Resolución 0171-2019/SDC-INDECOPI, p.356.
[6] Resolución 48-2019/CCD, 0212-2019/SDC, 61-2019/CCD-INDECOPI y 014-2020/SDC-INDECOPI.