SIMON RODRIGUEZ CASTILLO
Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magister en ciencias empresariales por la Universidad San Ignacio de Loyola. Profesor de Derecho de la Competencia en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. C de la Asociación Peruana de Ética y Compliance (ETHICS). Asesor legal de empresas industriales.
RESUMEN:
El presente artículo tiene como finalidad presentar al lector, de manera estructurada, un resumen detallado de la aplicación de la Libre Competencia en el Perú desde su formalización con la creación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) hasta la reciente entrada en vigencia del control de concentraciones empresariales con la promulgación de la Ley Nº 31112. El texto inicia con una aproximación al funcionamiento del sistema de defensa de la libre competencia, luego se brinda un breve análisis de cada una de las prácticas restrictivas de la libre competencia y concluye con la reseña del control de concentraciones empresariales. Se recomienda su lectura para profesionales y estudiantes que realizan un primer acercamiento al estudio del Derecho de la Libre Competencia Peruano.
INTRODUCCIÓN:
Empezaré por señalar el alcance del presente artículo, en tal sentido, resulta pertinente precisar que este abarcará el análisis de la Libre Competencia como uno de los elementos que constituyen el estudio de la Competencia en términos generales, excluyendo de esta forma los temas relacionados a la Competencia Desleal.
Habiendo hecho tal precisión, corresponde indicar cuándo es que se inicia formalmente el desarrollo de esta disciplina en territorio peruano. En efecto, no es sino hasta la creación de INDECOPI en el año 1992[1], que acertadamente el Perú se ponía al día con sus pares en la región, quienes no hace mucho, ya habían constituido sus propias agencia de libre competencia, como una de las exigencias tácitas y –en algunos casos- expresas para poder operar de manera más dinámica y ordenada (en igualdad de condiciones) en el mercado internacional cada vez más globalizado.
Resulta pertinente indicar que, a nivel mundial, ya nuestra región se encontraba bastante desfasada en el desarrollo de esta disciplina frente a EE.UU. y la Comunidad Europea. Recordemos que EE.UU. con la promulgación de la Sherman Act en el año 1890 como respuesta a los trusts en las industrias ferroviarias e industriales da inicio al estudio y desarrollo de la disciplina Antitrust en su territorio. Por su parte, la Comunidad Europea en el Tratado de Roma del año 1957, incluyó apartados específicos que –con una redacción más moderna y específica- sancionaban prácticas anticompetitivas.
Volviendo a la coyuntura peruana y en relación a INDECOPI, recordemos que, al año siguiente de su creación, nuestro país estrenaría nueva carta magna, nuestra actual Constitución Política de 1993 (la misma que sustituyó a la de 1979). Esta Constitución –entre otros- buscaba brindarle al país un marco legal en el cual se priorice la seguridad jurídica tan necesaria para la inserción en el mercado internacional, la atracción de inversiones y un funcionamiento más ordenado y eficiente del mercado.
En este orden de ideas, se designó al modelo de economía social de mercado como el que regiría en territorio nacional; modelo que -a su vez- tiene como uno de sus principios[2] y pilares a la libre competencia; por lo que, existiendo el mandato constitucional de defender y promover la libre competencia en el mercado, resultaba necesario contar con mecanismos e instrumentos legales que hicieran posible tal fin. En tanto que, la defensa de la libre competencia constituye en parte, la defensa del modelo en sí.
Pero entonces, ¿qué es la libre competencia?, ¿por qué es importante su defensa? y ¿cómo funciona esa defensa en el Perú?
LIBRE COMPETENCIA:
A nivel general hay un consenso respecto de lo que se puede entender como Libre Competencia, en tal sentido, estaremos hablando de ella al referirnos al mecanismo[3] (entendido como un conjunto de normas legales, de instituciones, de políticas y programas) que tiene por finalidad asegurar que las condiciones de venta en el mercado (precio, calidad, cantidad, etc.) se formen por la interacción entre ofertantes (productores, vendedores, proveedores, etc.) y demandantes (compradores, consumidores, clientes, usuarios, etc.), en lo que conocemos como Ley de oferta y demanda.
No es de extrañarnos por ello, que, nuestra actual Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº 1034) establezca como finalidad del mismo: “La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”. De esta forma, nuestra legislación persigue dos objetivos complementarios, por un lado, la promoción de la eficiencia económica, elegida y comprobada como la forma más beneficiosa[4] para cada uno de los agentes económicos que participan en el mercado; y por otro lado la búsqueda del bienestar del consumidor, quien como ya se explicó, es capaz de acceder a productos y servicios con mejores condiciones; sin olvidar que, en aplicación del individualismo metodológico, en una sociedad donde la mayor cantidad de individuos se encuentra en un estado de bienestar (en parte por un política de libre competencia afianzada, eficiente y eficaz), es la misma sociedad que en términos agregados alcanza un grado de bienestar, disminuyendo la pérdida de eficiencia social.
Los problemas para la libre competencia vienen principalmente por el natural y normal deseo de los agentes económicos por obtener mayor poder de mercado en búsqueda de lograr la posición de dominio en su actividad comercial. Resulta importante indicar que, tal como lo establece el propio Decreto Legislativo Nº 1034[5] no constituye una infracción el hecho de ostentar dicha posición dominante; sino que, bajo mi criterio, el problema radica en la forma a través de la cual los agentes económicos logran alcanzar esa posición de dominio, y como es que se comportan una vez que la hayan alcanzado.
Es en este sentido, que cobra importancia la existencia de una agencia de competencia como INDECOPI que se encargue de ejercer los controles correspondientes (control de conductas) para evitar conductas en contra de la libre competencia y sus efectos sobre el mercado y sus partícipes; así como la acción de prevención para evitar que se lleguen a producir los daños que podrían originar este tipo de comportamientos en un futuro (control de estructuras).
CONTROL DE CONDUCTAS:
En nuestro país como en muchas otras legislaciones, la adquisición de poder de mercado y eventual posición de dominio a través de conductas o comportamientos que los agentes económicos en renuncia a su independencia llevan a cabo con tal fin, al igual que el ejercicio en abuso de tal posición de modo que se lesione o ponga en peligro el proceso competitivo, al consumidor y al mercado en sí, se encuentran establecidos como infracciones en contra de la libre competencia.
Esto ocurre, principalmente porque si bien había mencionado que hasta cierto punto era deseable que los agentes económicos pujen por alcanzar un mayor poder de mercado y eventualmente una posición de dominio, la forma a través de la cual se espera se logre dicha posición es logrando mayor eficiencia económica; sin embargo, una forma más rápida, menos costosa y trabajosa de lograr artificialmente dicha posición, la constituyen los comportamientos colusorios. E incluso, una vez alcanzada la posición de dominio, incluso a través de la eficiencia económica, existe el riesgo que el agente económico que alcanzó tal posición la ejerza de manera abusiva.
Este tipo de control de conductas es ejercido por INDECOPI con carácter ex post, es decir, que INDECOPI actuará una vez se haya presentado el comportamiento –previamente establecido en la norma como infracción a la libre competencia-, sancionándolo, buscando de esta manera, inhibir y desincentivar a otros agentes de cometer este tipo de conductas infractoras. De esta forma, INDECOPI ejerce el ius puniendi a través de procedimientos administrativos sancionadores que cumplen con las garantías, principios y normas preestablecidos.
Como ya mencioné, el control de conductas se encuentra previsto en nuestra normativa a través de la prohibición de actos de abuso de posición de dominio y la prohibición de prácticas colusorias.
Respecto al primero de ellos, los actos de abuso de posición de dominio se encuentran definidos como aquellas conductas llevadas a cabo por un único agente económico que ostenta posición de dominio en un mercado específico (que para objeto del análisis llevado a cabo por INDECOPI se denomina mercado relevante) con la finalidad de restringir de manera indebida la competencia. Esta restricción indebida de la competencia se pone de manifiesto a través de conductas de efecto excluyente (aquellas que buscan eliminar competidores, crear o incrementar las barreras de acceso al mercado o perjudicar la posición de un competidor dentro del mercado).
Para el análisis de este tipo de casos, INDECOPI inicia su procedimiento con la definición de mercado relevante[6] (mercado de producto y mercado geográfico); una vez concluida esta etapa, INDECOPI ya conocerá quién es el agente económico materia de investigación, así como los otros agentes económicos competidores de éste. Con tal información, se avanza a la etapa de análisis de posición de dominio[7] (análisis de competencia actual y potencial) en donde se definirá si el agente económico investigado ostenta posición de dominio, condición que es necesaria para luego poder determinar si está abusando de tal posición.
Una vez verificada la posición de dominio del agente económico investigado, se procede con el análisis de tipicidad de la conducta, es decir, verificar que el comportamiento llevado a cabo por el supuesto agente infractor, se encuentra previsto en la norma de forma detallada y precisa como infracción. Finalmente, el procedimiento de análisis de este tipo de conductas finaliza con la aplicación del criterio de prohibición relativa o regla de la razón, que ordena que además del análisis de tipicidad, se verifique que los efectos de la conducta infractora causan más perjuicios que beneficios al proceso competitivo, al consumidor o al mercado.
En cuanto a las prácticas colusorias, el Decreto Legislativo Nº 1034, los diferencia en horizontales y verticales, dependiendo de cuál sea la posición de los agentes económicos que participan en las mismas; de tal modo que, aquellos que siendo competidores establezcan acuerdos o prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, serán consideradas prácticas colusorias horizontales; y tratándose de agentes económicos que realicen la misma conducta, pero que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, serán consideradas prácticas colusorias verticales.
En ambos casos, lo que se castiga es la renuncia al comportamiento independiente que cometen los agentes infractores; toda vez que, en el mercado –se supone- los agentes económicos toman sus decisiones de manera autónoma, sin tener que consultar, coordinar o concertar las mismas con otros agentes. Por lo que, hacerlo de otra manera (concertando, tomando acuerdos, etc.) solo demuestra que la intención de dichas conductas es incrementar su poder de mercado, pero en demérito del proceso competitivo, quitándole o restándole al consumidor su poder de elección, y que, a través de dicha elección, premie al más eficiente y castigue al menos eficiente.
CONTROL DE ESTRUCTURAS:
A diferencia del control de conductas, este tipo de control busca prevenir y evitar que los actos de concentración empresarial (adquisiciones, fusiones, escisiones, compra de acciones, de activos, etc.) llevados a cabo por agentes económicos, puedan generar en el futuro riesgos y daños a la libre competencia. En tal sentido, este tipo de control se aplica de forma ex ante, es decir, antes de que se formalice y concrete el acto de concentración empresarial. De esta manera, los agentes económicos que superen determinados umbrales o mínimos establecidos por la norma, obligatoriamente deberán sujetarse a un procedimiento administrativo de autorización previa a cargo de INDECOPI.
En nuestro país, luego de largos años de discusión académica y parlamentaria respecto a la necesidad y conveniencia de contar con este tipo de control[8], este año 2021 se promulgó la Ley Nº 31112 “Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”; dispositivo legal que ordena que los actos de concentración empresarial –indistintamente de la actividad comercial que involucren-, siempre y cuando, superen umbrales de carácter económico ligados al valor de ventas, ingresos brutos y/o valor de los activos en el país de los agentes involucrados, deberán someterse a una evaluación de INDECOPI, en la cual se determinará si en el futuro son capaces de dañar el proceso competitivo y a sus partícipes, en cuyo caso se denegará la autorización de la concentración, por lo que, por ejemplo, una fusión podría quedar sin efecto y nunca concretarse; o en caso de no conllevar un mayor riesgo o daño se aprobará y podrá surtir sus efectos de forma regular.
Sin embargo, a la fecha, no son pocos los especialistas –tanto jurídicos como económicos- que plantean una serie de cuestionamientos[9] a este tipo de control, toda vez que, podría conllevar una decisión poco objetiva y certera de parte de INDECOPI, ello en mérito a que la evaluación llevada por la institución, necesariamente significa una predicción de fenómenos y variables futuras cuya aproximación per se son inciertas o cambiantes; además de imponer a los agentes involucrados un mayor costo de transacción (valor del procedimiento, recursos y esfuerzos para llevar adelante el acto de concentración) y –dependiendo del caso- un costo de oportunidad que podría devenir en que el acto de concentración, para cuando pueda ser aprobado, ya no sea igual de beneficioso o rentable.
CONCLUSIÓN:
El desarrollo del estudio y análisis de la libre competencia en el Perú, así como la aplicación de su sistema de defensa no tiene una larga data; sin embargo, no son pocos los casos que han sido resueltos por nuestra agencia de competencia, en los cuales, se ha puesto de manifiesto no solo la independencia y autonomía en su gestión, sino la capacidad técnica y asertividad de sus órganos. En tal sentido, en los últimos años hemos sido testigos del fortalecimiento en el control y sanción de las prácticas anticompetitivas en casos emblemáticos que han sentado criterios y precedentes (cumpliendo con el mandato de predictibilidad tan esquivo a muchas instituciones públicas) necesarios, no solo para evitar que se continúe con el daño al proceso competitivo, sino también para lograr desincentivar que dichos comportamientos infractores sean replicados o continuados por otros agentes económicos.
A manera enunciativa, mencionaré los siguientes casos: el caso de práctica colusoria horizontal, en la modalidad de concertación de precios en los seguros obligatorios de accidentes de tránsito (APESEG), el caso de abuso de posición a través de contratos de exclusividad (BACKUS), el caso de práctica colusoria vertical en la modalidad de negativa injustificada (CEMENTOS), el caso de práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación de precios del transporte de pasajeros (ASETUP), el reparto de mercado como práctica colusoria horizontal en la provisión de oxígeno medicinal, la concertación de precios entre competidores por parte de farmacéuticas que concluyó con la adquisición del competidor, el programa de clemencia desarrollado en el caso de concertación de precios entre papeleras, etc.
Referencias:
[1] Artículo 1º del Decreto Ley Nº 25868 (noviembre de 1992).
[2] Según RESICO, Marcelo. “Introducción a la economía social de mercado”. p. 118. Disponible en: https://biblio.flacsoandes.edu.ec/libros/digital/54340.pdf, “En cuanto a los principios reguladores, tienen que ver con el marco institucional y la política económica a cargo del Estado. Podemos enumerar la intervención del Estado en el control y la reducción del poder monopólico (o política de defensa de la competencia), una política anti-cíclica integral que modere los auges y recesiones, la política social que garantiza la igualdad de oportunidades y la necesidad de que los precios reflejen todos los costos (para internalizar al mercado los beneficios y costos externos que no tendría en cuenta, lo que implica límites a la contaminación y a las conductas depredadoras)”.
[3] En efecto, INDECOPI. “La libre competencia”. p. 9. Disponible en: https://repositorio.indecopi.gob.pe/handle/11724/5564, define la libre competencia como “(…) el mejor mecanismo para promover la asignación eficiente de recursos en el mercado. Esto se debe a que, para ganarse la preferencia de los consumidores, los proveedores bajan sus precios y mejoran la calidad de sus productos. Como consecuencia de ello, los consumidores tienen más y mejores opciones a su disposición. Por este motivo, la defensa de la libre competencia es una de las políticas públicas más importantes para el desarrollo económico de un país”
[4] Los agentes económicos que actúan en un rol de ofertantes en el mercado compiten entre ellos con la finalidad de procurarse mayor rentabilidad (a través de mayor número de clientes, mayor número de ventas, etc.); esta competencia –se espera- debe ser realizada teniendo como principal variable la eficiencia económica, de tal manera, que a mayor eficiencia, mayor será su capacidad de ofrecer sus productos o servicios a un menor costo, en mayor cantidad o con mejor calidad; a su vez, los consumidores –por su parte- dirigirán o migrarán su demanda hacia este ofertante con mejores condiciones. Así, el ofertante se hace con una mayor cuota de mercado, los consumidores acceden a productos con un mejor precio o mejor calidad y los otros competidores se ven impulsados, motivados o incentivados a volverse más eficientes para no perder participación.
[5] Artículo 10.5.- “No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales”.
[6]En esta etapa, INDECOPI define el bien materia de investigación, sus sustitutos a través de un análisis de sustituibilidad; luego procede con la identificación de los proveedores de dichos bienes o servicios, para finalmente determinar quiénes de esos proveedores son los que realmente deben ser considerados en la siguiente etapa.
[7]
Resulta lógico y coherente que, previamente, a estudiarse el abuso de posición de dominio, antes se haya determinado con precisión si el agente económico investigado ostenta o no dicha posición; puesto que, un agente económico que no tiene posición de dominio, no puede abusar de ella.
Para este análisis, se debe definir la participación de cada uno de los proveedores definidos en el mercado relevante, así como el grado de concentración del mercado; puesto que, para que el agente económico tenga posición de dominio, es necesario que posea la más alta participación en un mercado moderada o altamente concentrado. Posteriormente se debe evaluar si el mercado es estático o dinámico. En la medida
que existan barreras de ingreso muy altas o restrictivas, estaremos ante un mercado estático en el cual la posibilidad de inclusión o aparición de un competidor es bastante improbable; por el contrario, si las barreras son bajas o inexistentes, habrá posibilidad que ingrese un competidor, en cuyo caso habría que volver a replantear las participaciones y el grado de concentración del mercado.
[8] Inicialmente en el año 1997 entró en vigencia la Ley Nº 26876 “Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico” que establecía un procedimiento de autorización previa para los actos de concentración llevados a cabo únicamente en el sector eléctrico; por lo que, respecto al resto de actividades no existía control de este tipo. Posteriormente, en noviembre de 2018 se promulgaría el Decreto de Urgencia Nº 013-2019 “Decreto de urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”, y en mayo de 2020 el Decreto Legislativo Nº 1510 que modificó e incorporó disposiciones al Decreto de Urgencia Nº 013-2019.
[9] Sobre este punto, puede verse, entre otros: TAVARA, José Ignacio y DIEZ CANSECO, Luis “Estabilizando el péndulo control de fusiones y concentraciones en el Perú” disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9862/10276; así como: DIEZ CANSECO, Luis y otros “Control de fusiones y concentraciones empresariales en el Perú” disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12046/12613
