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martes, octubre 26, 2021

¿Fair use? Saque usted sus propias conclusiones: La excepción de “uso legítimo” en el derecho de Copyright norteamericano y la Decisión de la USSC en el caso Google v. Oracle

Enrique Cavero Safra

Abogado, Socio de Hernandez & Cia Abogados

 


 

Sumilla:

En el presente artículo, el autor analiza el caso Google LLC v. Oracle America Inc y hace énfasis en los argumentos presentados por la Corte Federal al momento de establecer su sentencia. De esta manera, desarrolla el concepto de fair use, el cual es una institución propia del derecho de copyright anglosajón y menciona la forma en que es abordada por algunos jueces de la Corte. 

 

Con fecha 5 de abril de 2021, la Corte Suprema de los Estados Unidos (USSC) emitió, en el caso Google LLC v. Oracle America Inc, una interesante decisión relativa a derechos de propiedad intelectual y software.  La decisión resuelve, luego de aproximadamente diez años de litigio, la controversia entre Oracle, la creadora del famoso lenguaje de programación Java y el gigante de las búsquedas online, propietaria del sistema operativo Android.

En resumen, Oracle es la propietaria de Java SE, una plataforma que usa el lenguaje de programación Java. Oracle demandó a Google por infracción a su Copyright[1] luego de que ésta, después de comprar Android en 2005, desarrolló una nueva plataforma de programación para dispositivos móviles utilizando, para el efecto, unas 11,500 líneas del código fuente de Java SE, que copió literalmente.  Las líneas copiadas son parte de una herramienta denominada “Interfase de Programación del Aplicativo” que permite a los programadores, a través de comandos preestablecidos, utilizar porciones de código previamente creados en sus propios programas. La Corte Federal, en la sentencia bajo revisión, había establecido que 1) el software copiado estaba bajo derecho de autor y 2) que no resultaba aplicable la defensa de “uso legítimo” o fair use.

Un primer aspecto que cabe notar es que el fair use es una institución propia del derecho de copyright anglosajón, que no existe en la mayoría de las legislaciones de tradición latina de derecho de autor.  Así, mientras en el sistema de derechos de autor las excepciones a la protección requieren estar taxativamente previstas por la ley, en el sistema de copyright existe una excepción a la protección que puede ser evaluada y determinada en cada caso concreto, sea por los titulares o usuarios; sea, eventualmente, por los jueces.

La evaluación del fair use en el sistema de copyrights se hace a partir de cuatro factores: i) el carácter y propósito del uso; ii) la naturaleza de la obra protegida; iii) la cantidad y sustancialidad de la porción utilizada en relación a la obra en su conjunto; y iv) el efecto del uso en el mercado potencial o en el valor de la obra protegida.

La Corte, en este caso, concluyó que Google, al copiar parte del programa Java SE de Oracle, “en la medida estrictamente necesaria” para poder replicar su funcionalidad (la interfaz de programación) “en un software sustancialmente distinto y transformativo”, constituía un uso legítimo de acuerdo a la Ley de Copyright.

Un aspecto bastante particular de la decisión es que, por una suerte de economía procesal, la Corte no entra en el análisis que correspondería sobre la protección (o no) de la obra (en este caso el programa Java SE y, específicamente, la porción copiada).  En cambio, razona la Corte, tratándose de una excepción, resulta más eficiente “asumir” en principio que nos encontramos ante una obra protegida y verificar en primer lugar si aplica la excepción (el fair use).  Y, únicamente si este no resultase aplicable, sería necesario entrar al análisis, más extenso, de si la obra está protegida o no.  

Muy sumariamente, veamos algunos de los conceptos centrales señalados por la Corte en su análisis:

Con relación a la naturaleza de la obra protegida, la Corte señala que, tratándose de un código de programación y una interfase de usuario, la porción de la obra copiada está “íntimamente ligada a ideas no protegibles”.

Sobre el carácter y propósito del uso, la Corte señala que se trataría de un uso “transformativo”, en tanto se hace con el fin de crear una nueva obra, con diferente propósito y carácter, lo cual contribuye al progreso y desarrollo creativo.

Con relación a la cantidad y sustancialidad de la porción utilizada, la Corte indica que las aproximadamente 11,500 líneas de código copiadas son una porción mínima de las 2.4 millones de línea que contiene el programa en su conjunto.  Asimismo, indica que la razón por la cual Google utiliza esa porción “no es su creatividad o belleza” sino su funcionalidad. 

Sobre el del uso en el mercado potencial o valor de la obra protegida, la Corte señala que el programa desarrollado por Google “no es un sustituto” de Java SE y que la implementación de su interfase en un mercado diferente (smartphones) más bien beneficiaría a los titulares de derechos de Java SE.

Finalmente, la Corte considera, a manera de criterio informador general, que el carácter “primordialmente funcional” de los programas de software hace “difícil” la aplicación de “conceptos tradicionales” del derecho de copyright a dicho entorno tecnológico.

De otro lado, es también de sumo interés la opinión en discordia del Juez Clarence Thomas (seguida en minoría por el Juez J. Alito), la cual es bastante dura porque critica la sentencia en su mayoría.  Argumenta, para comenzar, Thomas, que “Oracle invirtió años en desarrollar un catálogo de programación que atrajo exitosamente a los desarrolladores de software, incrementando así el valor de los productos Oracle. Google solicitó una licencia para utilizar este catálogo en Android, el sistema operativo que estaba desarrollando para teléfonos móviles. Pero cuando las empresas no se pusieron de acuerdo en los términos, Google simplemente copió literalmente 11,500 líneas de código del catálogo. Como resultado, eliminó 97.5% del valor del acuerdo de Oracle con Amazon, hizo decenas de millardos de dólares y estableció su posición como titular del mayor sistema operativo móvil en el mundo. No obstante, la mayoría (de la Corte) sostiene que esta copia fue un uso legítimo”.

Thomas sostiene que haberse omitido el análisis principal sobre la protección de la obra resulta engañoso y conduce a error, pues la determinación de los 4 factores para evaluar la aplicación de una excepción no puede hacerse sin entender cómo y por qué la obra está protegida en primer lugar, resultando tal razonamiento improbable y distorsionado. Este análisis, señala el magistrado, debería incluir, por un lado, el tema fundamental de la originalidad y, por otro lado, los supuestos posibles de no-protección (como las ideas, los procesos o los métodos) que son conceptualmente distintos a los supuestos de excepción como el fair use.

Así, con relación a la naturaleza de la obra protegida, Thomas sostiene que el hecho de que la obra copiada esté “íntimamente ligada a ideas no protegibles”, como señala la mayoría, no impide ni disminuye en absoluto su protección, en tanto no estamos hablando de las ideas en sí mismas, sino de una forma original de expresión de aquellas.

Asimismo, Thomas indica que la distinción que normalmente se hace entre obras y elementos de carácter “funcional” o “informativo” frente a aquellas de carácter más “creativo” es una distinción válida y útil solo en el contexto de los demás factores, pero que no puede ser utilizada -como sería en este caso a su entender- para construir un razonamiento bajo el cual se termina negando, a priori, toda protección a cualquier otro código con similar funcionalidad, lo cual es contrario a la ley.  Thomas enfatiza que ley de derecho de autor (y, cabe notar, tampoco la ley de patentes) en forma alguna niega la protección a una creación por el hecho de tener carácter funcional o, en el caso de software, por tener una funcionalidad declarativa[2].  En otras palabras, si la ley hubiese querido negar la protección a las obras de carácter funcional o al código declarativo, así lo hubiese establecido, pero es evidente que el carácter funcional no es impedimento para la protección de una obra, en tanto esta cumpla con el requisito de originalidad.

Sobre el efecto en el mercado y valor de la obra copiada, Thomas se alinea con lo sostenido por la sentencia de la Corte del Circuito Federal, que señalaba que la evidencia del potencial daño económico a Oracle era “abrumadora”.  Con relación al propósito y características del uso, Thomas indica que normalmente se evalúa aquí dos factores: por un lado, si el uso es (o no) comercial y por otro, si el uso es (o no) transformativo. Sobre lo primero, Thomas señala que el uso es claramente comercial y en ningún modo educativo, altruista o simplemente informativo.  Asimismo, señala que la Corte distorsiona y confunde por completo la esencia del uso transformativo, que se caracteriza por ser “fundamentalmente diferente del uso original”.  Una obra copiada que simplemente “hace lo mismo que la original en un contexto distinto” (sistemas móviles en lugar de aplicaciones de escritorio) -señala Thomas- no es transformativo, sino derivativo, y el uso derivativo no califica como uso legítimo.

Finalmente, en cuanto a la cantidad y sustancialidad de la porción de la obra utilizada, es fundamental entender lo que señala el juez al respecto, ya que indica que más allá de la cantidad de líneas copiadas en comparación con el total de la obra, lo importante es que Google copia “la totalidad del código declarativo”, con lo cual no puede soslayarse de que la copia recae sobre una parte sustancial del programa copiado.

En suma, estamos ante una sentencia que discute algunos de los temas más interesantes, relevantes y, a la vez, complejos del derecho de autor, incluso viniendo de un caso en el cual se discute la aplicación de una institución ajena, como el fair use.  ¿Cómo influye, si es que lo hace en alguna forma, el carácter funcional de una obra en su protección? ¿En qué se distingue lo transformativo de lo derivativo? ¿Cómo aplican estas preguntas en nuestra legislación sobre derecho de autor? ¿Tiene la razón Thomas o la mayoría? Saque usted sus propias conclusiones.  Lo que podemos adelantar es que la lectura de la sentencia no será aburrida.


 

Bibliografía:

[1] No traducimos aquí “copyright” como “derecho de autor” al no tratarse realmente de términos equivalentes.

[2] Existen dos tipos de código de programación, a saber, código declarativo o ”definidor” y código de implementación o “ejecutor”, teniendo ambos una determinada funcionalidad, pero siendo la primera mayor

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