Gustavo Rodríguez García

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister por la Universidad Austral (Argentina). Doctorado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Argentina.

Sumilla:

En el presente artículo, el autor analiza la importancia del sandbox regulatorio, el cual desempeña tres funciones principales: (i) incentiva la innovación; (ii) fomenta la competencia; y, (iii) permite, desde el punto de vista del legislador o regulador, la obtención de información relevante. 

La primera enseñanza capital para un estudiante de derecho es que más importante que las intenciones son las consecuencias. Afortunadamente, existe consenso en que cualquier curso serio de derecho regulatorio debe permitir al estudiante reconocer la gran cantidad de costos regulatorios que una determinada intervención conlleva con la finalidad de identificar beneficios y limitaciones de cada opción de nuestro stock regulatorio. Las regulaciones cuestan y sus costos son acumulativos.

El tema del costo regulatorio acumulativo es un buen lugar para comenzar nuestra reflexión. Nadie discute hoy en día que las regulaciones son costosas y que es imprescindible tomar en cuenta tales costos. Durante mucho tiempo, sin embargo, la retórica tradicional en el derecho regulatorio asumía que bastaba la identificación de un “fallo de mercado” para que se encontrara justificada la intervención orientada a superar dicho fallo. Poco a poco se llegó a comprender que el supuesto “fallo de mercado” no era suficiente dado que tenía que determinarse si el costo de la regulación justificaba la intervención propuesta. En efecto, ya en 1989, en su importante obra “Regulation and Markets” (MIT Press) el economista Daniel Spulber proponía un test de fallo de mercado (“market failure test”) que establecía como último paso de análisis, demostrar que los beneficios potenciales de cualquier remedio regulatorio propuesto justifican la intervención dados los costos administrativos y las ineficiencias que la intervención puede producir. 

Una comprensión más profunda, no obstante, ha permitido advertir que una evaluación de los costos que de forma aislada genera una propuesta regulatoria, tampoco es suficiente. Ello es así porque los efectos de una regulación son incrementales. La cuestión ha sido expuesta de manera muy ilustrativa en estos términos: “Un análisis de regulaciones individuales es análogo a la decisión de lanzar una piedra a un arroyo. Lanzar una sola piedra, que uno encuentra en un lado del arroyo, puede parecer una buena idea dado que ahora nadie tropezará con ella. Pero en la medida que se arrojan más y más piedras al arroyo y se acumulan, eventualmente el flujo del arroyo se desvía o se detiene”  (Coffey, McLaughlin y Peretto, “The cumulative cost of regulations”, Mercatus Working Paper, George Mason University, 2016). 

De esta manera, es posible que incluso considerando adecuadamente los costos que una propuesta regulatoria implica de forma aislada, se pierda de vista los efectos que la acumulación de dicha regulación con otras regulaciones existentes puede generar. Las regulaciones interactúan entre sí. En algunos casos, el beneficio regulatorio es menor que el se cree dada la existencia de otras regulaciones en vigor y muchas veces los efectos de una regulación anulan efectos de otras regulaciones o los potencien (para bien, para mal o, como ocurre a menudo, para peor). 

En este contexto de regulación por doquier, surge la idea de un “sandbox”. El término alude a una caja de arena en la que los niños pueden jugar sin necesidad de estar, por ejemplo, jugando en la arena de una playa. La idea de la caja de arena sugiere un espacio controlado. Es, si se prefiere, como una pequeña isla supervisada en la que rigen reglas distintas. Un “sandbox” tiene una utilidad evidente: permite preservar un marco regulatorio diferenciado para supuestos puntuales que así lo requieren, por ejemplo, cuando se pretende incorporar un producto innovador en el mercado y resulta, por tanto, aconsejable conocer de la innovación (y su desempeño) antes de sujetarla a regulación. De esta forma, un “sandbox” desempeña tres funciones principales: (i) incentiva la innovación; (ii) fomenta la competencia; y, (iii) permite, desde el punto de vista del legislador o regulador, la obtención de información relevante. 

Una objeción usual al diseño de un “sandbox” regulatorio se encuentra vinculado a la cuestión de la competencia. En efecto, si bien podría abrirse espacio para el ingreso de nuevos productos reforzándose la competencia, podría argumentarse que produce una suerte de competencia desleal al establecerse marcos regulatorios diferenciados para productos que podrían competir en el mercado. Ello es así dado que el “sandbox” podría ser definido como una suerte de privilegio gubernamental para los agentes económicos que se ubican en su interior. A fin de evitar objeciones de este tipo, resulta importante establecer medidas orientadas a asegurar la transparencia del “sandbox”, es decir, de las reglas aplicables y de los supuestos concretos en los que se aplican y, fundamentalmente, que la participación de los agentes económicos sea voluntaria. 

No obstante ese cuidado, el empleo de un “sandbox” regulatorio hace sentido pues únicamente se puede regular de forma sensata aquello que se conoce. Como la experiencia resolutiva en materia de protección al consumidor emitida por Indecopi demuestra para el caso del transporte por aplicativo móvil, resulta importante conocer adecuadamente del funcionamiento de cualquier innovación antes de tratar de aplicar regulaciones antiguas a supuestos novedosos. Lo propio puede decirse, por ejemplo, de las Fintech. Un “sandbox”, entonces, no solo permite un espacio de innovación –que, en efecto, está llamado a serlo– sino que se constituye un instrumento de obtención de información para el posible ejercicio regulatorio futuro.  

Un caso interesante de “sandbox” es el establecido por la Corte Suprema de Utah referido a la prestación de servicios legales mediante el empleo de plataformas tecnológicas. De esta manera, emprendedores no-abogados podrían participar en el mercado de servicios legales todo lo cual sería monitoreado por el supervisor establecido (denominado “Office of Legal Services Innovation”). Como todo “sandbox”, el programa tiene un plazo definido -dos años, en ese caso- dentro del cual se deberá evaluar el funcionamiento de la actividad.  

Dado que la innovación es crucial para el desarrollo económico de un país y para el bienestar de sus habitantes, es imperativo que la regulación sea implementada con cautela y luego de un detenido proceso de análisis. El diseño de un “sandbox” permite dotar de flexibilidad a la regulación preservando un adecuado monitoreo de los agentes económicos participantes sin cerrar la puerta a la experimentación. Una regulación sin información, sin evidencia y basada en la mera especulación, representa un camino al desastre o, por lo menos, a la parálisis. No es la innovación la que tiene que ajustarse a las regulaciones del pasado.