Comisión de Investigación Académica

Equipo de Derecho Mercantil

Ante la crisis sanitaria generada por el virus Sars-Cov-2, la carrera por la obtención de una vacuna que contrarreste los efectos altamente mortales para los humanos fue el primer hito marcado; el segundo, conseguir el abastecimiento efectivo de las vacunas para reducir la mortalidad en la población y menguar el colapso de los hospitales y clínicas. La sobredemanda de las vacunas ha generado que las negociaciones con las farmacéuticas, cuya oferta existente es limitada, sea cada vez más difícil. Muchos países han optado por negociar de manera conjunta, otros por la intervención de los privados. Pero ¿qué implica su intervención? ¿es acaso una mercantilización de estos bienes? ¿qué relación predomina entre el Estado y estos?

El 23 de abril de 2021, el Congreso aprobó el texto sustitutorio de la “Ley que promueve la adquisición y provisión de la vacuna contra la coronavirus Sars-Cov-2 como estrategia sanitaria de vacunación para garantizar su acceso oportuno” (en adelante, “la Ley”). Surgió a partir de 38 proyectos de ley y sobre los dictámenes emitidos por las comisiones de Economía y Presupuesto, y de Salud^[1]. La esencia consolidada del texto sustitutorio, apuntalada por la inmensa cantidad de proyectos, no pretende otorgarles a los privados una autorización para que estos lucren con la importación de vacunas, sino que pretende darle un rol de proveedor a los mismos.

El ámbito teórico de la Ley nos permite visualizar que la provisión de vacunas a través de los privados es un instrumento más de la estrategia sanitaria que se ha implementado en los últimos meses para combatir la crisis pandémica, de conformidad artículo 1º. El objetivo no es otorgarle la libertad de comercializar, por ello, el artículo 2º contempla que la autorización que otorga el Estado se debe a que los últimos se encargarán de proveerles las vacunas. De hecho, el legislador considera a los privados como nexos estratégicos necesarios para la provisión de las vacunas a la población peruana, de conformidad a la quinta disposición complementaria final de la Ley. En ese sentido, se estableció un procedimiento para obtener dicha autorización para que estos bienes sean almacenados, finalmente, en los depósitos de Cenares (Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud), para la posterior inmunización de la población. El único beneficio materializable de la importación es la obtención de un lote de estas vacunas para sus trabajadores, quienes probablemente podrán reincorporarse al trabajo presencial con normalidad.

En lo referido a la adquisición de las vacunas, el artículo 3 expone que los costos directos e indirectos que implican adquirir las vacunas será cubiertos por los privados; es decir, constituirán un gasto susceptible de la empresa privada, los cuales serán deducibles del Impuesto a la Renta. Sin embargo, lo que nos plantea el artículo es aún impreciso; por eso, la misma normativa nos plantea la necesidad de un reglamento que regule este procedimiento, el cual debió ser brindado por el Ministerio de Economía y Finanzas. A pesar de ello, el plazo ha prescrito y dicha reglamentación aún no existe. Los beneficios que se pretenden otorgar a los agentes económicos no hacen más que evidenciar su posición débil y desventajosa en un mercado ajeno a los mismos.

Respecto al ámbito práctico de la normativa, es evidente que no se especifica cuál será la relación jurídica que tendrá el Estado con los sujetos privados. En ese sentido, consideramos que La Ley se debe leer en conjunto al artículo 21º y 27° del TUO de la Ley Nº 30225, Ley de Contratación con el Estado (en adelante, “TUO”). Los mencionados artículos disponen el uso de la contratación directa como un mecanismo que se puede usar dentro del marco de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud. En consecuencia, la contratación directa sería el mecanismo más idóneo para llevar a cabo lo dispuesto por La Ley.

Asimismo, el artículo 27.3° del TUO plantea la posibilidad de realizar la contratación directa por medio de compras corporativas, conforme a la Sub Dirección de Estudios Económicos y de Mercado (2009); esto significaba que un grupo de entidades (los privados) se organicen de tal manera que adquieran bienes (las vacunas) con el fin de aprovechar las ventajas de la compra de grandes volúmenes, lograr mejores precios y mejores condiciones. Entonces, esta resultaría el medio más eficaz para la adquisición de vacunas debido a que se realizaría un proceso único y centralizado para los diversos gremios privados o todo el sector privado en general. De esta manera, los distintos gremios empresariales o de sujetos privados designarán a uno de ellos para la rápida ejecución de la importación de vacunas. Lo ideal sería que esta contratación se realice con los gremios agrupados por rubro de actividad, ya que estos se verían incentivados por la prioridad de vacunación de sus trabajadores, lo que permitiría que se reanude la actividad correspondiente al gremio.

El ingreso de estos agentes comerciales al mercado de vacunas generaría una alta competencia entre ellos. No obstante, los mismos no van a realizar una especulación mercantil sobre las vacunas porque estas pasarían directamente a manos del Estado, siendo una operación B2B (Business to Business)^[2]. Sin embargo, consideramos que el tratamiento hacia este nuevo sector del mercado debe ser especial, debiéndose extender la protección de los contratos B2C (Business to Consumer)^[3] a los contratos B2B, respecto a la protección de la parte débil. Esta propuesta se sustenta en que, conforme a lo señalado por Roppo (2013), en los contratos B2B existe una asimetría entre las partes por la posición menos o más privilegiada que puedan tener en el mercado, siendo la parte menos privilegiada merecedora de protección frente a la más privilegiada. Además, cabe hacer notar que el sujeto privado, como se desarrollará en el último punto, no genera lucro con la adquisición del bien, por lo que ostentará una naturaleza similar a la del consumidor.

Finalmente, la Ley en el fondo no fomenta una actividad mercantil después de adquirir la vacuna, debido a que la empresa no está permitida de realizar una intermediación lucrativa o especulación mercantil. Tal como señala Morales (1995), el sujeto es calificado como comerciante únicamente si su actividad es lucrativa. Entonces, la actividad del privado terminaría en el momento en el que él adquiere la vacuna, por lo que se le debería tratar de manera similar a un consumidor, como se mencionó previamente. Una vez adquirida la vacuna, este se le entrega al Estado a cambio de una preferencia de vacunación para sus trabajadores. Sin embargo, esta preferencia no tiene carácter patrimonial por lo que no configura como una contraprestación que genere lucro, lo que refuerza lo expuesto.

Con todo lo mencionado, se puede concluir que la ausencia del reglamento de la Ley lleva a muchas incertidumbres que únicamente pueden ser cubiertas, de manera conceptual, por los distintos textos normativos señalados. Además, el análisis desde un punto mercantil nos abre la posibilidad de discutir o incluso desarrollar nuevas teorías alrededor de qué concepción de actividad mercantil se ajusta más a este nuevo mercado y que nivel de protección merecerían las empresas “débiles” en los contratos B2B.

Referencias:

[1] Canal N. (2021, 04 24). Congreso aprobó ley que autoriza a privados adquirir vacunas contra COVID-19. https://canaln.pe/actualidad/covid-19-congreso-aprobo-ley-que-autoriza-privados-adquirir-vacunas-contra-coronavirus-n434121

[2] B2B es una abreviatura de la expresión del término en inglés Business to Business (Negocio a Negocio). Como el propio nombre lo dice, se refiere a las negociaciones en que una empresa comercializa sus servicios o productos directamente con otra. Para mayor información revisar https://destinonegocio.com/pe/emprendimiento-pe/en-que-consisten-las-transacciones-b2b-y-como-pueden-favorecer-tu-negocio/

[3] B2C es una abreviatura de la expresión del término en inglés Business to Consumer (Negocio a Consumidor). Como el propio nombre lo dice, se refiere a la actividad comercial entre un negocio y un consumidor individual. Para mayor información revisar https://es.shopify.com/enciclopedia/negocio-a-consumidor-b2c

Bibliografía:

Código Civil. (1984).

Ley que promueve la adquisición y provisión de la vacuna contra el coronavirus Sars-Cov-2 como estrategia sanitaria de vacunación para garantizar su acceso oportuno. (2021).

Morales, A. (1995). ¿Cómo delimitar la materia del Derecho Mercantil? Themis, (31), 9-14.

Roppo, V. (2013). Regulación del mercado e intereses de referencia: ¿De la protección del consumidor a la protección del cliente? Foro Jurídico, (12), 361-370.

Sub Dirección de Estudios Económicos y de Mercado. (2019). Demanda estatal de bienes, para ser adquiridos mediante modalidad de Compras Corporativas Obligatorias y análisis Costo / Beneficio de su implementación. https://www.mef.gob.pe/cont_estado/documentos/Compras_Corporativas_Costo_Beneficio.pdf

Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. (2019).